Baxter v. Phillips

Baxter v. Phillips Collection Supreme Court Judgments Date 1894-05-01 Report (1894) 23 SCR 317 Judges Fournier, Télesphore; Gwynne, John Wellington; King, George Edwin; Sedgewick, Robert; Taschereau, Henri-Elzéar On appeal from Quebec Subjects Estates Decision Content Supreme Court of Canada Baxter v. Phillips, (1894) 23 SCR 317 Date: 1894-05-01 JAMES BAXTER (DEFENDANT) Appellant; And DAME GEORGIANA A. PHILLIPS (PLAINTIFF) Respondent. 1894: Mar 3; 1894: Mar 4; 1894: Mar 5; 1894: May 1 PRESENT:—Fournier, Taschereau, Gwynne, Sedgewick and King JJ. ON APPEAL FROM THE SUPERIOR COURT SITTING IN REVIEW IN THE DISTRICT OF MONTREAL. Rights of succession—Sale by co-heir—Sale by curator before partition— Retrait successoral—Art. 710 G. C.—Prescription. When a co-heir has assigned his share in a succession before partition any other co-heir may claim such share upon reimbursing the purchaser thereof the price of such assignment and such claim is imprescriptible so long as the partition has not taken place. Art. 710 C. C. A sale by a curator of the assets of an insolvent even though authorized by a judge which includes an undivided share of a succession of which there has been no partition does not deprive the other co-heirs of their right to exercise by direct action against the purchaser thereof the retrait successoral of such undivided hereditary rights. The heir exercising the retrait succcessoral is only bound to reimburse the price paid by the original purchase]' and not bound in his action to tender the moneys paid by the purchaser. APPEAL from a judgment rendered by the Superior Court sitting in Review, confirming a judgment rendered by the Superior Court, Montreal, Gill. J., allowing respondent, as one of the heirs of the late William E. Phillips, to redeem from appellant, properties purchased by him from Henry S. Phillips and the curator of the estate of Charles W. Phillips This was an action en retrait successoral based on art. 710 C. C. instituted on the 12th January 1891. The following is a brief abstract of the pleadings. The respondent by her declaration alleged that the late W. E. Phillips, by his will, constituted his five children, among whom are the respondent and Charles W. and Henry S. Phillips, his universal legatees, for equal shares. By notarial deeds executed February 2nd, 1889, and February 26th, 1890, confirmed by other deeds and transfers sons seing privé, Henry S. Phillips assigned to appellant his share in his father's estate. Charles W. Phillips having become insolvent and made an abandonment of his property the curator sold to appellant all the insolvent's assets including his share in his father's succession. Appellant not being a person entitled to succeed to the deceased, respondent was entitled to redeem the shares of her said brothers, acquired by appellant as aforesaid, and she offered to reimburse appellant whatever he might have given for such shares with all fair expenses (Joyaux coûts), after estimation (ventilation,) and prayed that she be entitled to exercise such redemption; that the true amount paid by appellant for the here ditary rights of C. W. and H. S. Phillips, with all fair expenses (loyaux coûts) be established by a (ventilation,) and that defendant be condemned to execute on being so reimbursed, a transfer to her of such hereditary rights, and in default of his doing so within the delay fixed that the judgment avail as such transfer. The appellant pleaded that by deed no. 8062 he had acquired an undivided -- interest in a specific immovable; and the deed no. 8063, though on its face an actual sale of the hereditary rights of H. S. Phillips, was really in the nature of a collateral security that in the partition of the estate appellant should obtain 1/5 of the Côte St. Antoine farm or of the proceeds thereof. This was declared by deed no. 8064 executed by appellant and H. S. Phillips before the said notary February 2nd, 1889. After having thus acquired this 4- of said Côte St. Antoine farm appellant sold the same to Mrs. Beique, by deed of August 5th 1890, registered August 21st, 1890. By deed of cancellation of date July 15th, 1889, the deed of declaration, no. 8064, of February 2nd, 1889, was cancelled, and it was stipulated that the deed no. 8063 should be deemed an absolute sale of Phillips' hereditary rights. This, however, was not meant to effect a sale to appellant of said hereditary rights, but as security to appellant for money he was about to lend H. S. Phillips, and anything importing a different intention was inserted by error. By deed of December 4th, 1889, appellant acquired from H. S. Phillips, for $2,250.00, 1/5 of the rents to accrue from May 1st, 1890, to May 1st, 1894, under an emphyteutic lease of lot 1753, St. Anne's ward. By deed February 26th, 1890, H. S. Phillips transferred to appellant his undivided rights in the continuation by the city of Montreal, of the emphyteutic lease of said lot 1753, after May 1st, 1894. When appellant acquired the several above mentioned properties from H. S. Phillips, he offered respondent the benefit of such purchases which she refused. None of the above deeds constituted a sale of H. S. Phillips hereditary rights or enabled appellant to take part m the partition of the W. E. Phillips estate. They were merely sales of the rights of H. S. Phillips in certain determinete immovables; the latter remaining owner of all his rights in his father's estate, less those transferred as above. Appellant bought the assets of C. TV. Phillips' estate to protect his rights as creditor of the latter, which he then was and still is—The sale was authorized by a judge on the advice of the inspectors of the estate, and being a judicial sale is not subject to the redemption sought for. At the trial it was proved: That when appellant sold to Mrs. Béique the 1/5 interest in the Côte St. Antoine property, he was the registered owner thereof. The deed was passed on the 5th and registered on the 21st of August 1890. The deed of sale and transfer no. 8063 never was registered against that property. That when Charles W. Phillips became insolvent, and made a judicial abandonment of his property, the appellant who was one of the creditors made a tender for the assets; that the inspectors after having had the assets valued by Wm. Robb, respondent's attorney, recommended acceptance of the tender and a sale to appellant in accordance with its terms; that such sale was authorized by a judge and made by the curator in virtue of and agreeably to said authorization, and that after the settlement of the estate appellant still remained a creditor of C. W . Phillips. Upon the pleadings and the evidence the Superior Court ordered that a ventilation be made to establish what had been paid by appellant to H. S. Phillips and the estate of C. W. Phillips, and appellant was condemned on being reimbursed what he had so paid, with loyaux coûts and interest, to give respondent a notarial transfer of tie hereditary rights of C. W. & H. S. Phillips within 15 days of the homologation of the ventilation, and that on his default to do so the judgment would avail as such transfer. The Court of Review confirmed the judgment, Bélanger J. dissenting, as to the Côte St. Antoine property. Beique Q. C. for the appellant. Driscoll and D. G. Bowie for the respondent. The arguments of counsel as well as the principal authorities relied on are fully reviewed in the judgment of the court hereinafter given by: TASCHEREAU J. Appel direct par le défendeur d'un jugement de la Cour de Revision. Action par l'intimée en retrait successoral de deux parts, dun cinquième chacune dans la succession encore non partagée de feu W. E. Phillips vendues par deux de ses frères, cohéritiers, Charles et Henry, an dé fendeur présent appelant. De toutes les nombreuses questions de droit que peut soulever une action de cette nature, la présente cause n'en présente que peu, et, comme nous en sommes unanimement venus à la conclusion que le défendeur appelant n'a pas lieu de se plaindre du jugement qui ordonne le retrait demandé par l'intimée, adoptant en leur entier les vues des savants juges qui ont opine dans la cause tant en Cour de Revision qu'en Cour Supérieure, j'essaierai de dire aussi succinctement que possible le résultat de nos délibérations et les motifs qui, plus particulière ment, nous y ont amenés. Toutes brèves que seront mes remarques (elles sont plus longues cependant que je croyais d'abord pouvoir le faire), le nombre d'autorités que nous avons dû parcourir avant d'en venir à une solution définitive des différents points soumis par les parties à l'audience a été considérable La louveauté, dans notre jurisprudence, des questions soulevées, l'importance des intérêts en jeu, l'habilité avec laquelle la cause nous a été soumise de part et d'autre le requéraient. Toutefois le travail ardu que les pro cureurs réciproques ont apporté à la cause, et leurs recherches approfondies, je suss heureux de le constater, out pour beaucoup contribué à faciliter notre travail L'article 710 du Code Civil de Québec, reproduction textuelle de l'art. 841 du Code Napoléon, a continué comme loi dans la province ce qu'on est convenu d'appeler le retrait successoral qui n'est que avec limitation exclusive à la famille et aux cohéritiers ce qu'on appelait dans l'ancien droit français le retrait de bienséance. Ce retrait en effet consistait dans la faculté donnée parla loi à tons ceux généralement qui possédaient par indivis de retirer la part vendue par leur propriétaire conjoint en remboursant le prix à l'acquéreur ([1]). Le principal motif de cette législation se trouve de nos Jours, et en France et dans la province de Québec, dans le désir de protéger les families contre l'intrusion des étrangers qui viendraient indiscrètement s'immiscer dans le secret de leurs affaires et de les garantir contre la cupidité processive des acheteurs de droits successifs. Un partage à l'amiable d'ailleurs, est généralement possible, probable même, entre parents. Tandis que si un étranger a droit d'y être convoqué, il faudra presque toujours y procéder en justice et subir les conséquences d'une immixtion vexatoire ddésagréable, et peut-être ultérieurement ruineuse pour toute la famille ([2]). Et dans le cas où deux cohéritiers seulement se présentent le retrait successoral s'il v a vente par l'un d'eux, met fin absolue à la nécessité d'un partage opération toujours Si hérissée de difficultés Il est admis, et par la doctrine et par la jurisprudence, et n'a pas été mis en doute par le défendeur, que le retrait peut être exercé aussi bien par voie d'action principale que par voie d'exception, et que l'action est imprescriptible et recevable tant que le partage n'est pas consommé entre les cohéritiers ([3]). C'est une annexe de l'action en partage et elle est per pétuelle comme elle ([4]). Celui qui voit son cohéritier vendre sa part n'est pas tenu d'intervenir des lors pour protéger ce droit de retrait, et l'acheteur pourra lui-même revendre, et cette revente an vu et sçu de ses cohéritiers suivie d'une ou plusieurs autres, sans que leur défaut d'agir leur fasse perdre à tous indivisément ou à chacun d'eux séparément leur droit de retrayer la part que la première vente, celle par leur cohéritier, a fait sortir de la famille. Tous les sous-cessionnaires sont censés comme le premier avoir connu les droits des cohéritiers de leur auteur et les risques de l'éviction. C'est un nuage sur le titre de chacun d'eux à cette propriété que le partage seul dissipera, Il suit de ce que nous estimons le droit le retrait réel en partie (dit Dunod, ([5])) que le parent a le droit lorsque l'héritage a été aliéné par l'acheteur pendant l'année du retrait de l'exercer contre l'acheteur ou contre le possesseur actuel, à son choix, (ce qui est décidé par notre coutume,) et cela quand même l'héritage aurait paséé par plusieurs mains, et que le possesseur actuel le tiendrait à titre lucratif. Ce que l'auteur limite ici à un an pour le retrait lignager s'applique pour le retrait successoral jusqu'à ce que le partage alt eu lieu. Je citerai dans un instant d'autres autorités dans le même sens. Que l'action dans l'espèce actuelle compete à la demanderesse, ne peut être mis en doute et de fait ne l'a pas été. Que le défendeur lui ne soit pas successible, et que les deux frères de la demanderesse, Charles et Henry, qui lui out vendu les parts indivises dans la succession de leur pré, auxquelles la demanderesse demande d'être subrogée soient ses co-successibles ne sont pas non plus des points contestés. Que la vente par Charles, ou son curateur au défendeur fut et un contrat à titre onéreux et une cession de tons ses droits dans cette succession est aussi incontestable. Que la vente par Henry an défendeur fut de même une vente de tous ou d'une quotité de ses droits dans la dite succession qui puisse donner lieu au retrait, est un point qui a été mis en question par le défendeur, mais nous ne croyons pas, après examen de la preuve et des documents produits, car c'est là une question de fait plutôt que de droit, qu'il y ait le moindre doute sur la justesse de la conclusion prise par la cour a quo sur ce point contre le défendeur. Je me contenterai de référer là-dessus aux autorités citées dans Sirey, Code ann. ([6]); Fuz. Herm. Code ann. ([7]); au Vol. 13 Rev. de législ. et de jurisp. art. par Dérome, où je trouve une savante dissertation sur la matière ([8]); à Durocher v. Turgeon ([9]); et à Leclere v. Beaudry ([10]); et Dutrue ([11]). Une autre objection prise par le défendeur à l'action de la demanderesse dans son ensemble nous paraît. entièrement non fondée. C'est celle par laquelle, invoquant la doctrine adoptée par la Cour d'appel à Montréal, in re Demers v. Lynch ([12]) qu'un vendeur à réméré ne peut exercer le rachat avant d'avoir offert le prix convenu, il en argumente qu'ici la demanderesse,. n'ayant pas fait d'offres réelles avant d'instituer son action, doit s'en voir pour ce déboutée. Le défendeur ici fait évidemment une fausse application de cette doctrine. Il n'y a pas de rachat demandé par l'action de la demanderesse; c'est une simple subrogation aux lieu et place du défendeur, comme acquéreur des deux. parts en question, que la demanderesse réclame. Comme Hureaux ([13]) l'exprime en termes heureux tout cc que la demanderesse dit au défendeur dans une telle action c'est: " Otes-toi de là, que je m'y mette." Or la doc trine et la jurisprudence sont unanimes à dire qu'elle n'était pas tenue de faire préalablement des offres réelles; il lui a été suffisant de se soumettre par sesconclusions à l'obligation de mettre le retrayé indemne avant l'exécution du retrait comme elle l'a fait. Ceci dispose des objections prises par le défendeur contre l'action en son entier. J'en viens maintenant aux points qui ne s'appliquent qu'à l'une ou l'autre des deux parts en question. D'abord tant qu'à celle de Charles. La seule objection que fait le défendeur à l'encontre de la demande du retrait de cette part est basée sur ce qu'il l'a acquise du curateur, entre les mains de qui parait-il, Charles comme commerçant, avait fait cession, en vertu des arts. 763 et seq. du Code de procédure sur l'autorisation du juge, voulue par l'art. 772. Une telle vente, dit-il, équipolle à une vente par décret, et n'est pas sujette à retrait. Cette prétention a été reietée par la Cour Superieure, et par la Cour de Revision, et devait l'être. Nous n'avons pas ici à décider s'il v aurait lieu au retrait d'une vente faite sur une adjudication en justice ordinaire après annonces, mise à enchère, et refus tacite par le óohéritier de se porter acquéreur. C'est là une question peut-être un peu douteuse; quoi qu'il me semble qu'en France la jurisprudence et la grande majorité des auteurs, admettent le droit au retrait même après une telle vente 11 en était de même pour le retrait féodal, Pocquet de Liv. des fiefs ([14]). Il est vrai que Dalloz, Repert. V. Succ. ([15]); ainsi qu'un arrêt de la Cour de Paris ([16]); Huriaux des Succ. ([17]) et Demolombe 4 des Succ. ([18]) sont d'opinion contraire. Mais un arrêt de la Cour de Lyon ([19]); Dutruc, Partage de succ. ([20]); Laurent ([21]); Fuz. Herm. Code ann. ([22]) admettent le retrait même contre une adjudication en justice. L'art 150 de la Coutume de Paris le décrétait formellement pour le retrait lignager; et malgré que cet article de la Coutume ait été abroíré par le Statut de 1855 c. 53 S. R. B. C. qui a mis fin au retrait lignager dans la Province de Québec il nous est permis comme on l'a toujours fait en France, et sous l'an cienne et sous la nouvelle jurisprudence de référer aux principes qui régissaient cette espèce de retrait, la ou, comme en matière du temps requis pour l'exercice du droit, par exemple, où les formalities à suivre pour l'obtenir, il n'y a pas divergence complète entre les deux Pothier des Retraits ([23]); Bourjon, Dr. comm. ([24]); Bretonnier, sur Henrys ([25]) et Duplessis ([26]), admettent tous le retrait après vente en justice. Quoique le décret soit public dit ce dernier, qu'il purge toutes les charges, et que les lignagers, aient la liberté d'y enchérir, néanmoins le retrait lignager y a lieu . . . quoique le retrayant ait été présent à l'adjudication." Sur le même principe, le Seigneur même lorsqu'il s'était porte opposant au décret pour la conservation de ses droits, n'était pas exclus du retrait féodal Pocquet de Liv. des Fiefs Í4). Mais, je l'ai dit, nous n'avons pas dans l'instance à prononcer sur cette question. Il n'y a pas eu ici une vente en justice où la demanderesse eut pu se porter adjudicataire Le défendeur a acquis du curateur les droits de Charles ni plus ni moins avec toutes les charges, hypothèques, conditions dont ces droits étaient grevés ou auxquelles ils étaient assujettis. Or, une de ces charges ou conditions était que la vente de ces droits successifs indivis était sujette an retrait successoral en faveur de tous ou de chacun des cohéritiers de Charles et cette condition que la loi attache à toute vente de droits successifs ne peut dans un tel cas être ignorée des acquéreuses de tels droits, tout comme si elle eut été expressément stipulée dans (5) P. 429. l'acte d'acquisition; ou du moins, cette ignorance ne les peut excuser. Le défendeur aux yeux dé la loi est dans la même position que s'il eut achée de Charles directement et sans l'entremise du curateur. Nous concluons done, que cette objection du défendeur relativement à la part par lui acquise du curateur aux biens de Charles n'est pas fondée. Je passe maintenant à la part des droits de Henry; j'ai déjà dit que nous concourons entièrement avec la Cour à quo sur la conclusion de fait et de droit, que cette vente au défendeur constitue une vente donnant droit au retrait. Il ne reste à examiner qu'une seule objection prise par le défendeur contre la demande du retrait de cette part. Il a plaidé et prouvé que, des avant l'institution de l'action, par acte dûment enregistré, il a revendu à Mde Béqué, la part de Henry dans un certain immeuble, situé à la Côte St. Antoine, près de Montréal l et, de cc fait, il nous a demandé de conclure, comme il l'avait fait en Cour de Revision, que, tant qu'à cette part du moins, la demanderesse ne pouvait dans la présent instance, en l'absence de Mde Béïoue, obtenir jugement de retrait. Mais cette objection, qui de prime abord peut paraître sérieuse, ne doit pas prévaloir contre la demande de la demanderesse. Le défendeur n'invoque ici, ailleurs, il est évident que les droits de Mde Béqué, or, de quel droit, défend-il Mde Béïque? N'excipe-t-il pas par là du droit d'autrui? N'invoque-t-il pas, uniquement, un jus tertti ? Inutile de nous dire comme il l'a fait, que tout ce qui sera décidé dans la présente cause restera avec Mde Béïque res inter alios acta, et ne peut en aucune maniere illégalement préjudicier à ses droits. C'est là une raison de plus contre son objection, etrien autre chose. Si la loi veut que le jugement qui accorde le retrait à la demanderesse réagisse contre elle comme possesseur d'une partie de ses droits, ii lui faudra s'y soumettre mais le tribunal ne lui dira, à elle, que telle est la loi, que quand elle aura eu occasion de se défendre. Sans doute il eût peut-être été mieux pour la demanderesse de mettre Mde Béïque en cause, sinon des le debut, du moins aussitôt la dénonciation en justice de cette vente par le défendeur. Il y a des auteurs qui paraissent dire que c'est au défendeur dans un cas semblable à dé noncer la demande au détenteur. Pothier, des Retraits, nos. 189, 190, est d'avis qu'il est plus equitable que, soit par l'une on l'autre des parties, le détenteur soit appelé. Et les parties n'auraient certainement pu se plaindre il me semble, si, sous les circonstances, la Cour Supérieure l'eût, ex propria motu, ordonné à aucun étage de la cause. Mais puisque la Cour Supérieure n'a pas jugé à propos de le faire, puisque la Cour de Revision ne l'a pas non plus fait devrions-nous main tenant le faire ? Le défendeur si je l'ai bien compris, a cru voir là une raison pour nous demander sinon le renvoi entier de l'action du moins d'en soustraire à son effet, par une disposition expresse, cette partie possédée par Mde Béïque. Mais la loi repousse cette demande. Je citerai quelques extraits d'aueeurs pour démontrer quelles sont les considérations que nous ont plus particulièrement guides sur cette partie de la cause. Mais avant d'en venir là, je ferai remarquer qu'il est evident que la demanderesse devait nécessairement demander le retrait des deux parts acquises par le défendeur tant de celle de Charles que de celle de Henry: en demander qu'une eût été une absurdité. Le but essentiel du retrait successoral, je l'ai dit, c'est d'écarter l'acheteur du partage, "banquet dont chacun des convives a de droit de chasser les intrus qui pour raient troubler la fête ([27])." Or, il est evident que ce but serait loin d'être atteint, si la demanderesse, n'avait pas dirigé son action, comme elle l'a fait, tant contre la vente de la part de Charles que contre la vente de la part de Henry ([28]). D'après des principes, le retrayant prend la place du retravé in omnibus et per omnia, et la demanderesse a droit à une subrogation complete an lieu et place du défendeur tant qu'à ces deux parts. Le retrait a un effect rétroactif comme si, à la date même des acquisitions du défendeur, elle-même cut acheté les parts de ses deux cohéritiers, " qui retrahit périnée est ac si emisset ab ipso venditore etprimus emptor périnée habelur ac Si non emisset." Et conséquemment, toutes ventes, aliénations, charges et hypothèques faites ou créées par le défendeur de ou sur ces parts ou aucunes parties d'icelles s'évanouissent. Pothier, des Retraits ([29]) Bourjon ([30]); Hureaux ([31]); Demolombe ([32]); Aubry et Rau ([33]); Laurent ([34]); et la note du rapporteur Royneau ([35]); Huc. Code Civil ([36]); Bretonnier sur henrys ([37]). Les acquisitions de ces parts par le défendeur sont résolues ab initio et réduites ad non actum ad non causam ([38]), ou plutôt, il n'y a ni résolution, ni annulation de ces acquisitions, non plus qu'une rétrocession, mais une pure subrogation ([39]), la simple substitution de la demanderesse à lui, le défendeur, neque eniw non contrartus, sed legalis translatio de personâ in personam ([40]); et le retrait peut être exercé même après la mort du cohéritier vendeur ([41]). Par le retrait l'acheteur "primitif est écarté tout comme s'il était parfaitement étranger à l'opération. C'est une. nécessité qu'il subit, et à laquelle nolens volens il lui faut se soumettre. Il en est comme s'ii n'avait jamais acquis, dit Dunod, des Retraits, ([42]). Il ne peut guère s'en plaindre d'ailleurs 11 n'est pas pris par surprise; car en achetant des droits successifs, la loi a inscrit dans son acte d'achat une réserve non équivoque de ce droit en faveur des cohéritiers de son vendeur collectivement et individuellement. Et des que ce droit est exercé il est censé n'avoir jamais lui-même eu de droits sur la chose, et n'a pu, conséquemment en conférer à d'autres ([43]) sa possession était entachée d'un vice d'organisme héréditaire, et le titre qu'il a pu transférer à un tiers souffre inévitablement de l'infirmité du sien Ce sont là les principes qui régissent la matière, et qu'il nous faut affirmer sur le litige entre la demanderesse et le défendeur. Si, par ricochet, pour me servir d'une expression de Démolîmes, notre décision réagit contre Madame Béïque, c'est là une conséquence de la loi que nous ne pouvons pas empêcher. Il nous est permis d'espérer d'ailleurs que ces remar ques auront peut-être pour effet de mettre fin à tout litige sur cette succession, malgré que notre décision ne pussse être res judicata taut qu'à Mde Béïque. C'est là un des motifs qui nous a fait renoncer à remettre le dossier à la Cour Supérieure, afin de la mettre en cause, comme nous avions d'abord pensé le faire. Nous avons cru que loin d'obtenir le résultat désiré nous aurions peut-être par là prolongé le litige. C'eût été d'ailleurs refuser à la demanderesse un jugement contre le présent défendeur auquel elle a un droit indéniable. Si par la suite, ne fût-ce que par un retard prolongé ou les désagrements d'un nouveau procès, elle souffre de l'absence de Mde Béïque dans la présente cause, elle ne devra s'en prendre qu'à elle-même. Le defendeur a émis la proposition que comme il n'a revendu à Mde Béïque, qu'une partie déterminée, d'un des immeubles de la succession il n'y a pas lieu au retrait pour cette partie, et il nous a demandé de reformer pour ce motif, le jugement de la Cour de Revision qui lui a refusé d'exempter du retrait demandé cette partie de cet imneuble. Mais cette proposition est entièrement erronée et la demande sur laquelle elle est basée ne peut être accordée. Il lui suffiratt donc d'après lui, d'avoir revendu le tout des parts par lui acquises a soit cinq personnes différentes, cliacune pour une part déterminée, pour enlever à la demanderesse son droit de tetrayer le tout. Mais telle n'est pas la loi. Le droit au retrait serait bien illusoire s'il en était autrement, et Si of pouvait si facilement déjouer les cohéritiers. Seulement, dans un cas semblable, il faudrait voir sur qui diriger la poursuite. En fait de retrait lignager lorsqu'un seul immeuble était en question, l'action, d'après certains auteurs, pouvait, ignorant complètement l'acquéreur primitif, être divisée contre le détenteur seul, soas-cessionnaire. Mais pour le retrait successoral, lorsque, comme c'est le cas ici, l'acheteur primitif a revendu seulement une part déterminée d'une chose de la succession, et que le reste des droits successifs est encore entre ses mains la demanderesse doit nécessairement diriger sa demande contre lui, avec liberté d'y appeler le détenteur de la part revendue, si elle le juge à propos. Maintenant, dans un cas pareil c'est-à-dire, si entre l'achat et le retrait, l'acheteur a revendu à un sons-acquéreur, ce quil a pu, en loi, parfaitement faire, s'il v a une différence entre le prix de cette revente et celui de son propre achat, quel est le prix qu'aura à rembourser le retrayant ? Ce sera comme l'a déclaré le jugement dont estappel, le prix de la première vente, de celle faite par le cohéritier du retrayant ([44]); Il y a des autorités au contraire entre autres Dtruc ([45]) Laurent ([46]) et un arrêt en 1857 de la Cour de Besançon ré Dautriche([47]); Mais le sentiment contraire a prévalu, et nous l'adoptons avec le jugement à quo ([48]). L'action en retrait, dit Le Caron, sur la Coutume de Péronne ([49]); " Dolt être intentée contre le détenteur possesseur toutes fois il ne faut payer que les deniers du premier achat." Et Loysel, dans ses Institutes Costumières ([50]); dont les savants commentateurs Dupin et Labólaulage ([51]) disent en parlant de ses ceuvres " Ce n'est pas de la théorie, de la divination, de la conjecture, c'est le droit lui-même, tel que nos pères l'ont connu et pratiqué," Loysel, dis-je, s'exprime en termes bien clairs comme suit: " Le retrayant n'est tenu de payer que le prix, frais et loyaux coûts de la première vente, ores que la chose alt marché en beaucoup d'autres mains pendant l'an et jour du retrait." " Et, ajoutent ses commentateurs, s'il en était autrement, l'acquéreur pourrait en revendant à un autre empirer la condition du retrayant, ce qui serait injuste." Et Dunod dit ([52]). Mais la seconde alienation est a titre onéreux, de laquelle est-ce que le retrayant remboursera le prix ? Il semble que ce doit être celui de la premiere, parce que c'est .celle qui a donné lieu au retrait. La question de savoir si nue part dans nne succession indivise peut être saisie et vendue en "justice a été agitée à l'audience. La demanderesse a soutenu que non, et a appuyè ses pretentions sur la doctrine adoptée en France par 1 art. 2205 du Code Napoléon ([53]) Le défendeur a répond que cet article ne se trouvait nulle part dans les Codes de Québec, et que telle saisie et vente, était parfaitement légale dans la province. Il y a sans doute une contradiction apparente entre le principe du droit successoral et la saisie d'une part indivise d'une succession, mais je ne vois pas l'à-propos dans cette cause de cette discussion. Ici il v a eu vente dûment autorisée des droits successifs de Charles, par le curateur. Le défendeur s'y est porte acquéreur. Je ne vois là rien d'illégal. Y eut-il nullité ce ne serait au plus qu'une nullité relative dont le défendeur ne pourrait certainement pas se prévaloir. Il ne pourrait lui être permis d'invoquer la nullité de son propre titre pour repousser la demande de la demanderesse. Et tant qu'à la demanderesse, loin de demander la nullité de cette vente, elle demande d'y être subrogée. Le défendeur a dit à l'audience et répète dans son factum, que si une vente par un curateur comme celle en question est soumise au retrait. successoral, les créanciers en souffriront, parce qu'il est évident que l'on trouvera rarement des acheteurs disposés à se soumettre à un tel risque. Mais il y a une réponse bien conclusive il me semble à cette objection. C'est que les créanciers, an lieu de procéder comme l'ont fait ceux de Charles Phillips, peuvent eux-mêmes provoquer le partage, pour ensuite faire vendre la part adhérant à leur débiteur. Les autorités sont unanimes à leur reconnaître ce droit. Puis un acheteur de bonne foi dune part ndivise de droits successifs est sûr que, si un retrayant se présente, il n'obtiendra la subrogation qu'à la charge de le rendre préalablement parfaitement indemne. Deux autres questions d'importance secondaire ont ètè soulevées par les parties. La première vient du défendeur qui a prétendu, quoique faiblement, il m’ait semblé, que la demanderesse avait perdu son droit an retrait demandé pour y avoir tacitement renoncé, ou avoir refuse sur offres à cet effet, de reprendre du défendeur la part par lui acquise de Henry. C'est làune question de fait, et nous disons sans hésiter, avec la cour dont est appel, qu'iln'y a pas au dossier de preuve suffisante pour soutenir cette objection. La seconde vient de la demanderesse. Elle dit avoir à se plaindre du jugement de la cour inférieure sur une intervention produite dans la cause par Henry Phillips, son cohéritier vendeur, en ce que, tout en renvoyant cette intervention, la cour n'a pas condamné le défendeur aux frais. Il me suffira de dire que nous avons maintes et maintes fois décidé que nous n'interviendrions jamais sur une décision tant qu'aux frais en cours inférieures à moins de circonstances bien spèciales dont nulles se rencontrent ici. J'ajoute maintenant aux autorités déjà citées celles applicables généralement que j'ai rencontrées dans l'étude de la cause. Elles sont principalement tirées, on le verra, des auteurs sur le droit lignager. Le mot de droit successoral est ignoré dans l'ancien droit Français, même dans Boujon, où un passage que je cite le décrit cependant en termes non équivoques. Mais les regles des retraits en général sont les mêmes Et comme le dit Labbé, loc. cit.: Nous trouvons souvent beaucoup à puiser dans des traités sur des institutions aujourd'hui supprimées. Par exemple, le retrait lignager est aboli, néanmoins, les solutions données par nos anciens auteurs sur les effets de ce retrait, peuvent nous servir à résoudre des questions semblables s'élevant de nos jours à propos do retrait successoral, du retrait de droits litigieux et du retrait d'indivision. Ce sont en réalité des droits de même nature et produisant les même conséquences. Et le savant professeur ajoute Qu'il adoptée pour son guide sur le droit successoral le traité de" Tirageau sur le retrait lignager. Et Démolîmes, ([54]) dit dans le même sens que l'on est fondé à invoquer en matière de retrait successoral, l'application des principes qui gouvernaient les retraits en général daus l'ancienne jurisprudence. Cette doc trine est d'ailleurs généralement admise. Bourjon ([55]): — Lorsqu'un premier acquéreur a vendu à un second le retrait quoique réfléchissant sur le second acquéreur ¡s'exerce néanmoins sur le premier contrat de vente et non sur le second. C'est ce contrat qui a fait ouverture au droit des lignagers."s Et à la page 1056 et seq: Nonobstant, la vente faite par un premier acquéreur d'un propre .... (sujet au retrait) la demande en retrait doit toujours être intentée contre lui, premier acquéreur, parce que c'est par son contrat d'acquisition que l'héritage propre est sorti de la famille. On va voir par les propositions, suivantes, les autres formalités d'un tel retrait et l'effet qu'il a contre le second acquéreur, ce qui est fondé sur ce que l'action en retrait est mixte, que cette action dérive du contrat fait avec le premier acquéreur contre lequel il y a une personnalité à laquelle il est toujours demeuré sujet Mais ce premier acquéreur n'étant plus en 'possession de l'héritage pour lequel il est assigné en retrait, doit dénorcer la demande formée contre lui et s'il néglige de faire cette dénonciation, cette negligence ne nuit pas an retrayant qui peut ignorer cette vente, et qui n'est oblige d'agir que contre le premier acquéreur; cependant si le second acquéreur et son droit sont connus du. retrayant il peut pour accélérer le mettre en cause pour voir dire que la sentence qui interviendra contre le premier acquéreur sera décalée commune avec lui i mais encore une fois, l'omission de sa part de la dénonciation de la demande en retrait par lui formée ne donnerait aucune atteinte à son droit qui milite contre le premier acquéreur et qu'il a pleinement conserve par la demande qu'il a formée contre lui. Il en serait de même s l'acquéreur pendant l'an du retrait (retrait lignager) avait été dépossédé de l'héritage par un décret poursuivi sur lui à la requête de ses créanciers. La publicité de ce décret ne change point le droit du retrayant qui est toujours fonde à dire qu'il ne connaît que le premier acquéreur; il peut donc encore dans ce cas, se pourvoir et agir contre lui nonobstant l'adjudication faite de l'objet du retrait. Dans l'un comme dans l'autre cas, le retrait adjuge, ne s'exécute que contre le premier acquéreur il est néanmoins prudent mais non de nécessité, de dénoncer cette exécution au second acquéreur, comme on la déjà dit par rapport à la demande, ce qui influe sur l'exécution qu'on examine ici n'ayant encore examiné que la demande, et s'il y a différence de prix la garantie dépend des circonstances. L'exécution d'un tel retrait étant faite avec le premier acquéreur, et cc dans le cas qu'on examine, c.-à-d. lorsqu'il y a eu de sa parte vente de l'héritage (pendant l'année du retrait lignager) cette exécution milite contre le second acquéreur contre lequel il suffit par la suite et sans autres formalités que celles des instances ordinaires, de demander qu' attendu l'exécution du retrait la sentence d'adjudication d'icelui soit déclarée commune avec lui, ce qui étant jugé, la sentence d'adjudication s'exécutée contre lui mais il faut cette forme pour l'exécution réelle, autrement ce ne serait plus agir par les voies de la justice, mais militairement. Pothier, des Retraits, n 17: L'action est personnelle réelle, car la loi en formant cette obligation en la personne de l'acheteur étranger, affecte en même temps l'héritage par lui acquis à l'accomplissement de cette obligation. La propriété de cet héritage ne lui est transférée que sous la charge du retrait, et il ne peut par conséquent le transférer à d'autres que sous cette charge. Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet. C'est pourquoi cette action tant que le temps du retrait dure peut être intentée par les lignagers ron seulement contre cclui qui a acheté de leur parent mais contre ceux a qui l'héritage a pu passer depuis, et qui s'en trouvent en possession. Et au n°. 26 '. l'action est personnelle réelle, in rem scripta) et elle suit le possesseur. No.189: Lorsque cet acquéreur étranger avant que la demande en retrait ait été donnée contre lui, a aliéné l'héritage sujet au retrait, il est au choix du lignager de donner la demande en retrait contre cet acheteur ou contre le tiers. Cette action est une action personnelle réelle qui nait de l'obligation ex quasi contractu que l'acheteur étranger contracte en acquérant envers les lignagers de céder son marcéé à celui d'entre eux qui le voudra prendre et de lui délaisser l'héritage; c'est a lac- complissement de Cette obligation personnelle que la loi affécte l'héritage. Cette action, comme personnelle pent donc être intentèe contre l'acheteur étranger, qui est le véritable débiteur, et qui n'a pas Pu par son fait en aliénant l'héritage, se décharger de l'obligation qu'il a contracté de le délaisser au lignager qui voudra exercer le retrait. Cette action peut aussi comme réelle être intentée directement contre le tiers détenteur de l'héritage; cet héritage étant affecté par la loi à l'accomplissement de l'obligation. Et au paragraphe 190, Pothier dit que lorsque le défendeur assigné en retrait plaide qu'il a revendu à un tiers, il est équitable de renvoyer le demandeur à se pourvoir contre ce tiers (ceci dans le cas de retrait lignager où il ne s'agit que d'un immeuble particulier, et d'une revente de tout ce que comprenait la première vente.) 8. Pothier, Introd. 2 Gout. d'Orléans, p. 651: Mais, si l'un des enfants avait cédé sa portion à un étranger il est permis aux autres d'exclure l'étranger du partage en lui remboursant le prix de sa cession. (Bourjon, Vol. 1, page 1032). Et dans son chap. sur le retrait lignager il dit, page 1032: "dans le cas que le vendeur a des co-héritiers et que par consequent la vente n'embrasse qu'une portion de la succession, chaque co-héritier a droit le retirer le tout lorsque la vente est faite à un étranger et tel retrait n'est sujet à aucunes formalités et est préférable au retrait lignager." C'est bien là le retrait successoral. Ferrière sous art. 129 de la Gout, de Paris, dit. L'action (en retrait lignager) peut être intenitée contre celui qui se trouve détenteur de l'héritage an temps de l'action, ou contre le premier acquéreur, suivant la disposition de cutume de Reims et quelques autres: mais dans celles qui n'en parlent pas, il semble que l'action doit plutôt être intentée contre le détenteur d'autant que les conclusions du retrait ne peuvent être formées contre celui qui ne possède plus. L'auteur ici traite d'une action en retrait lignager contre un immeuble distinct et séparé. Duplessis ([56]): Quand l'acquéreur a revendu l'héritage à un tiers ... il faut distinguer s'il a fait la revente depuis l'assignation en retrait à lui baillée; en ce cas le retrayant se peut toujours adresser à lui parce qu'il ne l'a Pu faire au préjudice du procès et du vice du litige. Mais s'il a fait cette revente avant qu'il y cut encore aucune demande en retrait, alors c'est au nouvel acquéreur et dernier possesseur de l'héritage que le retrayant doit en faire la demande, parce que c'est actio in ' rem scripta. Et en l'un et l'autre de ces cas, il ne doit pas rembourser davantage que le prix de la premiere acquisition, sauf en second acquéreur son recours contre le premier pour le plus qu'il lui a payé. Mais on demandera si dans le second cas, le retrayant est précisément contraint de s'adresser au dernier acquéreur seulement, sans avoir l'option de convenir le premier car véritablement d'un côté on dira que l'action du retrait, étant in rem scripta ne peut être intentée que contre le possesseur; et que pourrait-on prononcer contre le premier puisqu'il ne tient plus la chose, que s'il en a dispose il l'a Pu n'y ayant point encore eu d'action intentée contre lui. D'autre part on répond que l'action de retrait étant mixte, et provenant d'un contrat-fait avec le premier acquéreur il y a de la personnalité a laquelle il a toujours demeuré sujet . . . c'est pourquoi je tiens, qu'en ce cas, le retrayant a le choix de s'adresser au premier ou an second acquéreur et ne sert de rien de dire que puisque le premier ne possède plus, on ne pourra mien prononcer contre lui car par l'action on fern résoudre son droit par où celui de son acquéreur sera aussi résolu, et de fait on demeure bien d'accord, qu'on y prononce au premier cas. Grand Coutumier de France. Edit. Laboulaye ([57]): Usage,stil, coustume, est notoire et commune observance du royanme de France et mesmement de la prévosté et viconté de Paris sent tels et tous notoires, que quant aucune personne a propre héritage à luy venu et descendu .... et telle personne le vent à autre personne, tout estrange de luy, et du costé et ligne dont l'héritaige luy est escheu vient ung aultre dedens l'an et le jour à commencer du jour de la vendue ou dessaisine et fait adjourner l'acheteur de la vente principalle pour i'avoir par retraict en luy rendant son argent telle demande est recevable. Item anno retractus péndente emptor rei retrahibils earn vendidit alteri, queritur contra quern illorum emptorum aget retrahere volens, aut contra primum ant contra secundum. Respondetur En supposant que action de héritage se faict centre le détenteur d'iceluy, et pour ce je distingue, on le premier acheteur l'a vendu avant l'ajournement du retraict, ou non. Si, primo, i'actioæ se fern contre i'acheteur second par ladicte supposition. Si autem post dictum adjornamentum action se fera contre l'acheteur premier .... Item le retraieur ne doubt pas eslire voie de saisine et de nouvelleté, se le premier acheteur a vendu à ung aultre la chose contentieuse; mais doubt faire adjourner-l'acheteur et le vendeur, pour ouyr une requeste qu'il entend faire à l'encontre d'eux tendant affin que le contract soit mis au néant L'art. 205 de la Coutume de Reims: Il est an choix du demandeur en retrait lisgnger de s'adresser contre le premier acheteur qui depuis et dedans l'an et jour aurait vendu l'héritage sujet à retrait, ou bien centre le second acheteur et déten_ tear du dit heritage. Auquel il sera seulement tenu à payer ce que le dit premier acheteur aura déboursé, sauf au second acheteur son recours centre icelui premier acheteur. C'est bien là le droit commun de la France Une remarque avant de terminer. Il est permis de se demander, dit Demolombe, si les avantages du retrait successoral compensent les inconvénients qui en résultent. Et dit Laurent le droit successoral est un droit purement arbitraire, et fondé sur de mauvaises raisons. C'est à juste titre, ajoute un auteur très recent (1893) Hue comm. dr. Code Civil ([58]), qu'il a été proscrit par le Code Civil Italien. L'éminent jurisconuulte qui présidait en Cour d'Appel, à Montréal au jugement dans la cause de Durocher v. Turgeon ([59]) partageait évidemment ces opinions, en exprimant le regret quo nos codificateurs aient conservé ce retrait. Sous ces circonstances, quoique ce soit là, il est vrai, une question qui ne tombe pas, strictement partant, dais les attributions d'une cour de justice il nous est permis cependant d'y attirer l'attention de la législature de la Province de Québec. L'on trouvera peut-être expédient de mettre fin à ce droit de retrait entièrement comme on l'a fait en 1855 pour le retrait lignager. Appel débouté avec dépens distraits à M. Bowie procureur de l'intimée. Appeal dismissed with costs. Solicitors for appellant : Béique, Lafontaine, Turgeon & Robertson. Solicitor for respondent : D. JE. Bewie. [1] Loisel, Instit. Cout. 2 vol. [2] Hue. no. 319. p. 45. [3] D. 83, 1, 268. [4] 3 Hureaux, no. 321. [5] Traité des retraits. p. 5. [6] Sous art. 891 no. 4. [7] Sous art. 841, nos. 21, 42, 57, 235. [8] Page 532. [9] 19 L. G. Jur. 178. [10] 10 L. C. Jur. 20. [11] No. 487. [12] 1 Dor. Q. B. R. 341. [13] 3 Vol. des Success no. 301. [14] P. 427. [15] No. 1917. [16] S. V. 36, 2, 113. [17] 3 No. 319. [18] No. 110. [19] S. V. 44 1 614. [20] No. 496. [21] Vol. 10 no. 370. [22] Sous art. 841 no. 71. [23] No. 76. [24] 1 vol., p. 1021. [25] 4 vol.,. p. 587, no. 12. [26] 1 vol., p. 328. [27] Hean Rev. prat. 18 vol., p. 329. [28] 4 Demol. des Succ., 119. Hureaux Dr. Succ., no. 332; S. V. 40, 2, 318. [29] No. 314. [30] 1 vol. 1070-1075. [31] 3 vol. Nos. 337 et seq. [32] 4 vol. Nos. 81 et seq, et 138 et seq, 146. [33] 6 vol., par. 621. [34] Vol. 10 No. 386. [35] S. V. 92, 1, 113. [36] 5 vol. No. 329. [37] 4 vol., pp.'586 et seq. [38] Piévot de la Jannès Jurisp. fr. Vol. 2, p. 246. [39] Fuz. Herm. Code annot. Sous art. 841, Nos. 287, 290, et seq. 298. Cass. 17 janvier 1892 S. 93, 1, 17. [40] D'Argentré Cout. de Bretagne. [41] Dal 79 2 201 [42] P. 6. 2001. 1 Berthelot Des Evict. [43] Dal. Rep. V. Succ. No. 189h [44] Labéé Vol. 6 Rev. de Lég. et de Jurisp., 142. [45] No. 515. [46] 10 vol., 382. [47] S. V. 58, 2, 292; Dalloz 58, 2, 111. [48] Pothier, Retraits, No. 341; Merlin Quest, v. dr. succ. par. 2, No. 2; Aubry & Rau Vol. 6 p. 529; Demo'1.4 des succ. No. 110; Benoit Dr. success. No. 135; Hureaux No. 330. [49] Page 361. [50] 2 vol., page 63. [51] Ed. de 1846. [52] Des retraits, p. 6. [53] Thomine-Desmazures C. P. Sirev Cods Ann. sous art 2205 No. 743; [54] 4 Succ. no. 8-8. [55] Vol 1 p. 1052 [56] Vol. 1, page 286. [57] Pages 326, 335. [58] Vol. 5, p. 383. [59] 19 L. 0. Jur. 178.