香港特別行政區 訴 劉夢熊

CACC 66/2016 [2018] HKCA 116 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服定罪上訴許可申請 刑事上訴案件2016年第66號 （原區域法院刑事案件2013年第819號） 答辯人 香港特別行政區 對 申請人 劉夢熊 (LEW MON HUNG) 主審法官： 高等法院上訴法庭副庭長楊振權 高等法院上訴法庭法官潘兆初 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 聆訊日期： 2017年3月2日及9月21日 判案書日期：2018年3月2日 判 案 書 高等法院上訴法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案書： A. 前言 申請人劉夢熊被控一項「作出多於一項傾向並意圖妨礙司法公正的作為」罪，違反普通法。罪行詳情指： 「 劉夢熊於2013年1月9日至2013年1月10日期間（包括首尾兩日）在香港，意圖妨礙司法公正而作出一連串有妨礙司法公正傾向的作為，即藉著兩封分別致予並發送予香港特別行政區行政長官梁振英先生及廉政公署廉政專員白韞六先生的電郵（日期為2013年1月9日），以及一封致予並寄給梁振英先生及副本抄送至白韞六先生的信件（日期為2013年1月10日），從而聲稱其與梁先生過去有交往及關聯，以威脅或恐嚇手段尋求影響梁先生及/或白先生終止正由廉政公署針對其本人及/或其他人士進行的調查。」 申請人否認控罪並在區域法院法官姚勳智（原審法官）席前受審。審訊在2016年1月4日開始，歷時9個工作天。2016年2月29日，原審法官裁定申請人罪名成立，並判他監禁18個月。原審法官的判決理由見他在同日頒下的裁決理由書。 申請人不服定罪，向上訴法庭申請上訴許可。 B. 控方案情 原審時，控辯雙方以承認事實的方式同意了大部分案情。另外，控方傳召了四名證人作證，他們分別是時任申請人私人秘書朱双利（「朱」）、時任行政長官私人秘書陳嘉信（「陳」）、時任廉政專員私人助理鍾慧芬（「鍾」），及廉政公署執行處總調查主任區均龍（「區」）。上述控方證人的口供沒有太大爭議。 就申請人向梁特首和白專員發送涉案電郵和信件的背景、他如何透過朱向他們兩人發出涉案的電郵和信件，以及在收到涉案的電郵和信件後陳及鍾如何處理等事宜，控方的案情基本上沒有爭議，可撮要如下。 B1. 廉署調查 案發時，申請人是香港聯合交易所主板上市公司東方明珠石油有限公司（「東方明珠」）的副主席，也是中國人民政治協商會議全國委員會（「全國政協」）委員。當時，廉政公署正對東方明珠進行調查，並懷疑申請人觸犯了《防止賄賂條例》第9條所指的罪行。區有份參與廉政公署對東方明珠的調查。 2013年1月8日上午，區和廉政公署調查員莫少軒（「莫」）到申請人在東方明珠的辦公室調查。區向申請人指出廉政公署懷疑他串謀黃坤、張國裕、李烱、翼小紅、葉瑞娟以及其他人士，在東方明珠收購一個美國猶他州油田項目中，提供虛假文件欺騙東方明珠的董事及股東，可能觸犯《防止賄賂條例》第9（3）條及《刑事罪行條例》第159A條。區警誡申請人而申請人表示明白。區之後向申請人出示一張搜查令並在申請人見證下搜查他的辦公室及檢取了一份文件。同日上午11時05分搜查完畢，區邀請申請人到廉政公署總部接受調查。區、莫和申請人在上午11時27分到達廉政公署總部。 同日上午11時34分，莫將一份「致正接受廉署調查人士的通告」交給申請人閱讀，申請人表示明白通告的內容並在通告上簽署。其後，區就東方明珠的事宜與申請人在廉政公署總部大樓1117室進行警誡下的錄影會面，會面長達117分鐘。申請人回應區提出的所有問題，而沒有行使保持緘默或聘請律師的權利。在盤問下，區同意當日申請人面對唯一的指控是串謀貪污。同日下午6時46分，區正式拘捕申請人，期間申請人有聯絡其法律代表。晚上7時23分，莫將一份「致被扣押人士的通告」給予申請人，申請人閱讀後表示明白通告的內容及有在通告上簽署。晚上10時多，申請人進行保釋手續。晚上11時22分，廉政公署批准申請人保釋，條件是繳付現金港幣$50,000.00及於2013年1月14日上午11時返回廉政公署總部報到。 B2. 發出「第一封信」 朱是申請人時任秘書，職責包括處理申請人的電郵和為他準備信件，她也有申請人的電郵密碼。 2013年1月9日，申請人指示朱把涉案的兩封電郵分別發送予梁特首及白專員（「第一封信（梁）」及「第一封信（白）」，統稱為「第一封信」）。「第一封信」的製作和發出的詳細經過如下： 2013年1月9日晚上約6至7時，申請人指示朱根據其手稿準備一封電郵發給梁特首。朱打完電郵後交給申請人修改。申請人修改後，朱便將電郵連同一個內容相同的附件發到行政長官的電郵地址，發電郵的時間為下午7時27分；是為「第一封信（梁）」。之後，朱把手稿碎掉。 隨後，朱再按申請人指示，改動了發給「第一封信（梁）」的內容（末段及下款），並將改動過的電郵連同內容相同的附件發送到廉政專員的電郵地址，時間為下午7時39分；是為「第一封信（白）」。在盤問下，朱說她將該電郵傳送至她在網上找到的廉政公署的一般電郵地址而不是廉政專員的私人電郵地址。 陳當時是行政長官的私人秘書，職責包括處理行政長官的電郵及信件。傳送至行政長官電郵地址的電郵會先由行政長官辦公室的行政主任處理。視乎電郵的性質，如須由行政長官親覽才會轉交其高級私人助理處理，陳會再視乎行政長官的需要作出跟進。2013年1月9日晚上8時20分，陳收到由行政主任以電郵轉發的「第一封信（梁）」及附件，他在同日晚上8時35分將原件轉發給梁特首，並沒有作出任何修改。 鍾當時是廉政專員的私人助理，職責包括處理發給廉政專員的信件及電郵。如果廉政公署總部接收到發給白專員的電郵或郵件，會轉發或轉交給她，再由她轉發或轉交給白專員。2013年1月10日上午8時53分，鍾接收到廉政公署的行政主任以電郵轉發給的「第一封信（白）」及附件。同日上午約9時20分，鍾將該電郵轉發給白專員。 「第一封信（梁）」和「第一封信（白）」的全文見附件一及二，它們的內容基本上相同，可歸納為以下幾點： 申請人就東方明珠案被拘捕。廉署指申請人串謀貪污，是一個荒謬的指控，有人懷疑這是對申請人的打擊、報復和政治謀殺； 申請人說「真金不怕洪爐火」，然後詳細解釋他與東方明珠的關係；其中包括他沒有支薪，負責融資及參與收購，成功之後收取酬勞的協議有特別股東大會通過，這是公開和合法的安排； 申請人對梁特首的支持以及他們之間意見的分歧； 申請人在公開批評梁特首的施政缺失後兩天，就被廉署以「莫須有」罪名「拘捕」，時機上太「巧合」。 申請人在「第一封信（梁）」最後兩段說： 「 （前略）…《蘋果日報》也稱我為『頭號愛國猛將』。目前莫名其妙殘酷無情對我陷害『謀殺』，中央和愛國愛港人士肯定感到『親者痛，仇者快』！事態是如此之嚴重，希望CY從政治、全局高度考慮問題，緊急制止對我的無理迫害，避免在社會引起巨大震撼！ 若果廉署對我下手是出於你的授意，或你見死不救，任由我被冤枉，請你想想特首選戰我是怎樣的義無反顧、全力以赴…（中略）…你打電話給我，兩次強調『夢熊，你放心，我不會過橋抽板！』期望你『言必信，行必果』，同白韞六專員打招呼，請他的手下慎之又慎，否則，將引爆政治炸彈！」 申請人在「第一封信（白）」最後一段說： 「 （前略）…《蘋果日報》也稱我為『頭號愛國猛將』。目前莫名其妙殘酷無情對我陷害『謀殺』，中央和愛國愛港人士肯定感到『親者痛，仇者快』！事態是如此之嚴重，希望白專員從政治、全局高度考慮問題，緊急制止對我的無理迫害，避免在社會引起巨大震撼！否則，將引爆政治炸彈！」 B3. 發出「第二封信」 2013年1月10日，申請人指示朱把涉案的另外兩封信件分別致送梁特首及抄送白專員（「第二封信（梁）」及「第二封信（白）」，統稱為「第二封信」）。詳細的經過如下。 2013年1月10日下午，申請人指示朱準備一封致送梁特首的信件。朱根據申請人的手稿打出信件，申請人對內容作出修改交由朱訂正後，申請人再次確認信件內容。此信件印有 “（密件）” 字樣，上有申請人的簽署。朱按申請人指示在信封上印上“只有特首本人可以看” 、 “十萬火急” 等字樣。信件密封後，朱安排職員親手送往政府總部梁特首；是為「第二封信（梁）」。 申請人亦指示朱將「第二封信（梁）」抄送一份副本給白專員。朱按指示列印了另一份內容相同，但印有 “（密件副本）”的信件，申請人沒有簽署此信件；是為「第二封信（白）」。朱將此信密封後，安排職員親手將信送往渣華道303號，交白專員親啟，但朱錯誤地在信封上印上了“呈送：白韞六專員親啟（註：只有特首本人可以看）” 的字樣。 2013年1月11日，梁特首將「第二封信（梁）」交給陳。陳閱讀後，認為需要與行政長官辦公室及高級人員商討如何回應。 2013年1月11日上午約9時45分，鍾收到一封信件，信封上印有「白韞六專員親啓」，她沒有開啓信封，便直接將信件交給白專員。控方的證據並沒有清楚顯示白專員是否有看過「第二封信（白）」。 「第二封信（梁）」和「第二封信（白）」的全文見附件三及附件四；它們的內容相同，可歸納為以下幾點： 申請人指他作為梁特首的強力支持者，卻因為申請人「是其是，非其非」而在電視媒體被公開批評及在中央敲定政協常委人選的敏感時刻，被「莫須有」罪名加害。 申請人鄭重聲明： 「 若廉署不馬上停止對我及東方明珠石油有限公司其他董事和涉案人士的『雞蛋裏面挑骨頭』的無理指控，一旦因此造成我聲譽上、政治上、經濟上的損失，我將按照毛澤東『人若犯我，我必犯人』和魯迅『以牙還牙，以眼還眼』教導，立刻向中外媒體及中央人民政府公布包含驚天內幕的《敦促梁振英辭職書》，與恩將仇報者同歸於盡！ 請您立即採取果斷措施，制止對被反對派稱為『頭號愛國猛將』的迫害！停止對我東方明珠及其他董事及管理層等人士的荒謬指控！迅速指示廉政公署停止不合理的調查。」 申請人指他為東方明珠收購油田所獲得的酬勞中，支付3,000萬美元予獨立第三者。申請人指該安排是正常的商業活動，而東方明珠亦有公告。 B4. 梁特首的回應 陳其後根據梁特首的指示，在2013年1月29日簽署並發出了一封信件（「回覆信」），回應申請人發給梁特首的「第一封信（梁）」和「第二封信（梁）」。在「回覆信」中，陳清楚表明申請人所提的要求極為不妥，並有違法理，不可接受。陳亦強調廉政公署作為執法機構，定必依法辦事，不受干擾；而行政長官絕對不會亦不應干預廉政公署就任何個案進行的調查和執法工作。 同日，申請人向梁特首發出「第三封信」，並抄送白專員。 陳指出，梁特首將個案轉交廉政公署時尚未收到「第三封信（梁）」。2013 年1月29日，收到「第三封信（梁）」後，行政長官的私人助理把該信轉換成PDF檔案，同日轉發予梁特首，梁特首再轉發至行政長官辦公室。當日，梁特首的高級私人秘書亦曾把該信的正本給陳看，考慮是否要跟進。梁特首與行政長官辦公室的人員討論後，決定暫不需要回覆該信。之後，該信件被存放於行政長官辦公室的機密檔案室　(Confidential Registry) 。實際上，本案中的其他書信，包括「第二封信（梁）」的正本，都是存放於該機密檔案室。陳確認沒有將「第三封信（梁）」的副本交給廉政公署或律政司，亦沒有通知他們此信的存在，因為根據陳當時的理解，該信的副本已抄送予廉政專員。陳表示不記得討論跟進事宜時有沒有刻意討論是否將該信件交給廉署調查。2015年10月中，廉署首次向行政長官辦公室查問是否有收過該信及其存放地點，陳於是在2015年10月23日以便條回覆確認以上情況。 除了梁特首與陳外，行政長官辦公室主任、常任秘書、行政主任等五至六人都知悉「第一封信（梁）」及其後各信件的存在。 鍾則指她從沒見過「第三封信（白）」，是後來才從報章中得悉。她表示白專員會衡量是否把所收到的信件交由她處理，如較敏感的可能會交給其他職員處理。 B5. 申請人被捕及被起訴 2013年1月31日，廉政公署就應否根據《廉政公署條例》第10條，調查本案涉及的指控，首次向律政司諮詢法律意見。2013年2月15日，律政司提供相關的法律意見。 2013年2月20日，申請人就本案正式被捕。在警誡下，申請人保持緘默。 2013年8月20日，申請人被落案起訴本案的控罪。應申請人的要求，針對他的審訊在東方明珠案審結後才進行。 B6. 東方明珠案 就東方明珠案，申請人在2013年10月7日被落案起訴兩項串謀欺詐罪。2015年3月26日，案件在高等法院開審，申請人被加控一項「處理可公訴罪行的財產」罪。案件在2015年5月20日審結，陪審團一致裁定申請人所有罪行罪名不成立，而同案的一些被告則就某些罪行被判罪名成立。 B7. 控方的立場 控方的立場是，申請人發出「第一封信」及「第二封信」，是以威脅或恐嚇手段，尋求影響梁特首及/或白專員，令廉政公署終止調查他及/或其他涉及東方明珠案的人士。申請人的行為妨礙司法公正，因而干犯了控罪所指的罪行。 C. 辯方案情 申請人選擇作證，但沒有傳召其他證人。申請人的證供可撮要如下。 C1. 他的背景 原審時申請人67歲，已婚，育有一子兩女，無刑事紀錄。申請人在內地出生及接受高中教育，20多歲時從內地偷渡到香港。 其後申請人進入金融界，並曾出任數間上市公司的主席、副主席和董事。申請人曾是香港特別行政區政府中央政策組的非全職顧問，時任百家戰略智庫的主席，研究社會議題。他在東方日報和文匯報的專欄發表時事及政治分析的文章，亦經常在電視節目、電台節目和城市論壇等平台發表意見。他曾向不同的社會團體包括保釣活動捐款，總額逾四百萬港元。 原審時，申請人呈遞了12封來自社會不同階層人士所撰寫的信件作為良好品格證明。 C2. 他與梁特首的關係 申請人說，他與梁特首在1996年9月相識。在2010年3月，梁特首向他表示有意參選行政長官，並希望申請人支持他及為他製造正面輿論宣傳。申請人同意，並由2011年8月開始正式協助梁特首參選。 2012年3月4日，時任中國國家副主席習近平先生會見包括申請人在內的多位政協，在會議結束後，王光亞先生走到申請人身旁說「這是我們的大筆桿子，立場堅定，旗幟鮮明」。申請人於是致電梁特首，告知他這等於得到黨中央的贊同，“大局已定”。 2012年3月梁特首正式當選。2012年5月28日下午，梁特首在其辦公室主動向申請人提出，在就任行政長官前他會辭去全國政協常委的職位，並會推薦申請人為唯一的接任人。2012年7月20日，梁特首在電話中向申請人說：「夢熊，你放心啦，我唔會過橋抽板。」 C3. 與梁特首的關係轉差 2012年8月中，申請人與梁特首之間開始出現磨擦，緣由是申請人提議梁特首前往機場或碼頭迎接參與保釣的人士歸來。但梁特首拒絕親自前往或派政府代表出席，原因是那些保釣人士屬於泛民組織。申請人對此感到憤怒及不認同。故此，他雖與梁特首有上文所述之交情，仍本着「是其是，非其非」的原則，於2012年8月19日在東方日報個人專欄「指點江山」撰文「保釣不分左中右」批評梁特首處理事件的手法。 除了保釣事件外，在2013年1月8日被拘捕之前的多個月來，申請人多次公開批評梁特首，包括就「國民教育」、「港獨」、「保育」和「梁特首的班子」等議題。 2012年11月6日，申請人的朋友許智明先生告訴他，梁特首早於同年8月已寫信推薦另一位全國政協委員王國強先生為全國政協常委委員，許先生並向申請人展示該信副本。申請人於是跟梁特首見面及對質。結果，梁特首在2012年11月8日終於為申請人遞交推薦信給中聯辦主任彭清華，但在中央敲定政協常委名單的三個星期前，即2013年1月8日，申請人卻被廉政公署拘捕。而最終，申請人甚至連任全國政協委員的資格也被取消。 2013年1月2日，文匯報前主筆區漢宗先生致電告知申請人，指梁特首回應百家戰略智庫成員邀請他出席卡拉OK活動時說「劉夢熊對我批評不留情面，佢自己又有好大問題，有佢喺度，我不會出席。」。申請人對於梁特首所表達出勢不兩立的態度感到困惑及愕然，並思考自己有甚麼問題。 2013年1月5日，梁特首邀請支持他的人士在禮賓府作客。申請人向蘋果日報記者表示，梁特首號召其支持者「梁粉」與泛民人士展開輿論戰，並認為這是重演了文化大革命中的「挑動群眾對群眾」的手法。翌日，蘋果日報以大標題報導申請人對梁特首的批評。同日中午，申請人接到信報前副總編輯袁耀清先生的電話，對方說「夢熊 ，我收到風，CY唔like你插佢，聽講話佢會整穫杰嘅你嘆，小心啲喎。」，但是，申請人仍然繼續在2013年1月6日及7日公開批評梁特首，並獲傳媒大篇幅報導，這包括有線電視所播出他於2013年1月6日在城市大學公開討論議題「一國兩制和一國控制」時作出的批評。 C4. 為何發送「第一封信」及「第二封信」 申請人解釋，當他發出「第一封信」和「第二封信」時，其信念是他被廉政公署以串謀貪污的「莫須有」罪名拘捕的時機，恰恰是他向梁特首作出連番公開批評之後、及在中央政府敲定全國政協常委委員名單的三個星期前，所以申請人強烈相信自己是被「砌生豬肉」，是梁特首指示及利用廉政公署對他作出報復、打壓、和政治迫害。故此，申請人在「第二封信」的第一段寫到： 「 我以『屈原之忠，韓信之勇』（陶傑語），『立場堅定，旗幟鮮明』（王光亞語）撐您選特首，想不到你登上特首寶座後，僅因為我『是其是，非其非』在電視媒體公開批評你幾句，兩天之後廉署就以『莫須有』罪名加害於我，而且時機是選擇在中央敲定全國政協常委人選之敏感時刻，何其毒也！」 申請人亦因而在「第一封信」及「第二封信」中提及，在公開批評梁特首後兩天，他就被廉政公署以「莫須有」罪名拘捕，質疑時機過於巧合。 申請人強調「第一封信」的第一和三段及「第二封信」都是以他被指控「串謀貪污」為背景。實際上後來在有關審訊中，申請人與同案人士亦沒被控以「串謀貪污」，故申請人認為在整件事他是被「砌生豬肉」。 申請人解釋說，2013年1月8日，廉政公署邀請他協助調查，但錄影會面後，廉署以「串謀貪污」的罪名拘捕他。申請人表示保釋後，他夜不能寐，並想起葉劉淑儀在2012年3月曾言「CY會害人」。他認為自己不貪（污）不謀（私），卻如此被潑污水「砌生豬肉」，這對他政治上、經濟上和名聲上都有很大損害。在這大前題下申請人發出了「第一封信」及「第二封信」。 如前述，申請人認為梁特首是主謀，借助廉政公署對他作政治打壓，故此亦把信件發送予作為執行者的白專員；他並不知道廉署的架構，不知道白專員有否參與調查。 申請人強調他三次向梁特首及白專員去信（包括「第三封信」）的目的都是要制止對方「砌生豬肉」的非法行為和政治迫害。他力稱他只是要求停止不合理的調查而非停止調查，例如「第一封信」就提及「無理迫害」，而「第二封信」亦提及「『雞蛋裏面挑骨頭』的無理指控」和「不合理的調查」，當中「無理」和「不合理」才是信件的焦點。他在「第一封信」就解釋了他既不曾貪污，亦沒有支領一分錢薪金，故此指控他「串謀貪污」非常冤枉。 C5. 對「第一封信」及「第二封信」內容的解釋 就信件的內容，申請人解釋，他在「第一封信」首段寫道「有人懷疑，這是一起不折不扣的對我的打擊報復和政治謀殺！」，是因為他想起前述區漢宗先生及袁耀清先生的話，亦想到他於2013年1月6及7日對梁特首批評的報導、以及自己在將敲定全國政協常委的日子被拘捕。他認為梁特首是以「莫須有」的「串謀貪污」罪名將他奮鬥40年在社會建立的名聲和事業毁於一旦，等同「政治謀殺」。 在盤問下，申請人同意他沒有在「第一封信」及「第二封信」直接寫出他會配合「並非無理指控」的調查，但他已寫道「真金不怕洪爐火」。申請人指這句的意思是他願意接受調查但不能夠被政治迫害，這與他在其後1月29日致函梁特首的「第三封信」提及同樣字眼和「歡迎依法調查」的意思是一脈相承。申請人強調，他沒有干預或企圖停止廉政公署對他的調查，相反，他很配合該調查，沒有保持緘默，並在沒有律師在場的情況下和廉政公署進行了117分鐘的錄影會面。申請人強調在該會面他唯一被指控的是「串謀貪污」罪，但廉政公署最終沒有控告他此控罪，而他被控告的串謀（詐騙）罪，最後亦被陪審團一致裁定罪名不成立。申請人說他沒有「串謀」亦沒有「貪污」，故不需要別人包庇，而他也沒有意圖妨礙司法公正。 而就他在「第一封信（梁）」要求梁特首向白專員「打招呼」及要他們「慎之又慎」，申請人表示，沒有證據之下羅織罪名「砌生豬肉」為不慎，違反了香港法治精神，至於「將引爆政治炸彈」，申請人以各大報章曾使用「引爆政治炸彈」一詞為例解釋這個政治術語，指出任何會成為輿論或引起社會廣大關注的熱點事情都能構成「引爆政治炸彈」的情況。 申請人說在信裏要求廉署也停止對其他人士的調查，那是因為廉署的指控是「串謀貪污」，即指他與其他人士「串埋一齊」，但他沒有與別人串謀貪污，而部分被指控的人士他甚至從沒有聯絡過，故此，有關指控是荒謬、無理和違法的，申請人深信這是衝著他而來的非法政治迫害，為此連累和牽連了其他涉案人士。 申請人對「第一封信」和「第二封信」部分字句含意的解釋如下： 第一封信的字句 含意 「希望CY從政治、全局高度考慮」– 申請人認為全是政治迫害。 「避免在社會引起巨大震撼」– 梁特首因為申請人對他的多次批評，便對他這位頭號支持者「砌生豬肉」，這會引起輿論、社會關注和巨大震撼，包括出現管治危機。 「若果廉署對我的下手是出於你的授意」– 「貪污」的指控莫名其妙，他認為是梁特首指使。 「或你見死不救」– 他只想說話留有餘地，讓梁特首有下台階。 「不會過橋抽板」– 他希望梁特首不會恩將仇報。 「否則將引爆政治炸彈」– 不是他自己要引爆或恐嚇或施加壓力；他是想提醒梁特首要對中央及香港人負責，如果「砌生豬肉」及進行政治迫害，會引起公眾關注和社會輿論。 第二封信的字句 含意 「驚天內幕」– 當時社會上沒人知道申請人被拘捕；他指自己是被誣陷的，指控也沒有證據，事情若被披露，會驚天動地。 「恩將仇報者」– 指梁特首。 「同歸於盡」– 如若梁特首要下台，則申請人作為當日推舉他的頭號支持者，在政治上及聲譽上會一同受指責。 《敦促梁振英辭職書》– 該「辭職書」其時並不存在。申請人當時亦尚未有構思亦沒有定稿。申請人並不是要威脅，而是在奉勸梁特首不要犯法。 申請人解釋，「第一封信（白）」的下款寫「徐老（四民）學生」是有感於徐老先生的「是其是、非其非」精神。 C6. 「第三封信」 2013年1月29日，申請人向梁特首發出「第三封信（梁）」，並抄送該信副本予白專員。朱確認，當日申請人指示她把一封信致送梁特首（「第三封信（梁）」）及抄送白專員（「第三封信（白）」）。朱打出信件，經申請人修改後，才安排將信件送至行政長官辦公室及抄送廉政專員。 「第三封信」的內容可歸納如下： 申請人指梁特首在2013年1月29日才「收悉」他的「第一封信」及「第二封信」，然而傳媒卻早已斷章取義地報導據稱是「行政會議成員消息人士」所披露的該兩封信的內容； 申請人質問信件內容被披露一事，是否梁特首授意行政會議成員張震遠先生所為，並指這有違行政會議的保密原則； 申請人投訴張震遠先生披露信件內容時，迴避了他在該兩封信中所提及被政治謀殺/打擊報復/無理迫害的主題： 「 （前略）…為什麼張震遠『放料』要迴避[政治謀殺]這一主題、前題？我歡迎廉署依法調查，因『真金不怕洪爐火』，但絕不接受政治迫害，這種反應正常之極！」 申請人投訴有人將他被廉政公署拘捕的事透露給傳媒，並稱之為知法犯法。 申請人解釋，此信的第一段意思是任何人都應遵守法律，不應披露廉署的調查。但是申請人指信件的重點是第三段，內容是他除了提醒梁特首不要犯法外，還表明他「歡迎廉署依法調查」。申請人解釋，雖然他在此信才首次這麼寫，但之前他曾提及要求停止不合理的調查，意思即等同他是會接受並配合一切合理的調查。 C7. 辯方的立場 申請人承認曾經向梁特首和白專員發送「第一封信」和「第二封信」，但他否認有妨礙司法公正的意圖。基於上文所述多項背景理由及客觀事實，申請人深信自己在東方明珠案被廉署調查「串謀貪污」的整件事是無證據支持的。申請人指自己是受到政治迫害，而始作俑者是梁特首。申請人向梁特首和白專員發出「第一封信」及「第二封信」，一心只想他們二人不要再對他作出不合理的調查，所以他根本沒有妨礙司法公正的意圖。申請人又指，梁特首及白專員二人沒有權力停止廉政公署的調查；因此，申請人的舉措並無妨礙司法公正的傾向。 D. 原審法官的裁定 D1. 就披露事宜的裁定 辯方認為「第三封信」有助解讀申請人的意圖，但梁特首與白專員沒有披露該信，顯示他們可能串謀刻意隱瞞此具關鍵性信件。辯方因此要求原審法官裁定控方以下三項事宜是否屬「可披露的性質」（disclosable）： 為何白專員在收到「第三封信」的10個半月內一直沒向廉署調查人員披露其存在及提供副本； 梁特首有否在任何時間親自處理過該信件之正本；及 是哪一名廉政公署的人員在何時決定相關調查人員無需要求梁特首提供第三封信或其副本作調查之用。 控方指「第三封信」是申請人在收到陳發出的「回覆信件」後才寫的，顯示申請人已知道梁特首不會答應他的要求干預調查，故此，即使「第三封信」有開脫性的字句，發出該信背後的目的也極為可疑，對於裁定申請人的目的和意圖，比重近乎於零。另外，因為控方並不依賴「第三封信」的證供，梁特首和白專員亦非控方證人，故此他們如何處理該信件不影響控方證供的可信性，亦與申請人於案發時的目的及意圖沒有關係。 原審法官認為「第三封信」已於審訊前披露，對申請人沒有不公平之處，並裁定控方已完成披露之責任，他說： 「 18. 毫無疑問，辯方指稱行政長官及廉政專員共同串謀之說實有違情理，信件既是由被告發出，他必然知道其存在，又怎能強說別人會隱瞞這信件呢？況且現在此信件在審訊前亦已被披露，看不出會對被告有任何不公平之處，本席接納控方已完成其披露之責任。」 D2. 就控罪的裁定 原審法官先援引了終審法院案例HKSAR v Wong Chi Wai [2013] 16 HKCFAR 539及高等法院上訴法庭案例HKSAR v Wong Shing Yim Peter And Others [2003] 3 HKLRD 1046說明妨礙司法公正罪相關的罪行元素。原審法官然後指出本案所爭議的是申請人的行為是否帶有妨礙司法公正的傾向及他是否有意圖地妨礙司法公正，這與申請人其後於相關的法律程序被裁定罪名成立與否無關。原審法官說： 「 80. 就其意圖方面，控方必須證明被告知悉其行為有傾向妨礙相關法院程序中的司法公正或他有意使其行為有該種傾向︰HKSAR v Wong Chi Wai (2013) 16 HKCFAR 539第32段。被告其後於有關法律程序中被判無罪釋放與否並無關係：R v Lee Chi Wai [1988] 2 HKLR 595, 598頁。 ... 82. 本案所爭議的就是被告這些行為是否帶有妨礙司法公正的傾向與及被告是否有意圖地妨礙司法公正。就法庭考慮有關行為是否有此傾向時，須考慮被告作出該行為有何目的以及利用何等方式，而該目的及方式均須為合法的：Wong Chi Wai 第33段。」 原審法官總結了控辯雙方就申請人是否有可導致妨礙司法公正的傾向的意圖的陳詞及作出以下裁定。 D2.1 梁特首及白專員是否有權力停止調查的議題 原審法官指出，辯方援引HKSAR v Tsui King Sing [2008] 3 HKLRD 213並指出，控方沒有舉證梁特首或白專員在相關機制下有權力終止任何一宗廉政公署已展開的調查： 「 83. 首先，謝資深大律師引用案例HKSAR v Tsui King Sing [2008] 3 HKLRD 213… 84. …指出控罪指被告『尋求影響梁先生及/或白先生終止正由廉政公署針對其本人及/或其他人士進行的調查。』該調查是關於東方明珠的案件，但控方沒有傳召梁先生或白先生來證明他們或任何一人確實可以停止東方明珠案件的調查。 85. 簡而言之，辯方指控方根本就沒有舉證梁特首或白專員在相關的機制下是可以有權力終止任何一個廉政公署已展開的調查。即使法律可能賦予他們一些權力，但在機制及邏輯上也絕對不會容許香港的特首或廉政專員可以隨時任意地制止任何一宗廉政公署的調查。」 另外，辯方引述時任律政司司長袁國強資深大律師在2013年10月16日在立法會說的話及廉政公署2013年年報，力指只有審查貪污舉報諮詢委員會（“諮詢委員會”）才可批註結束一宗案件的調查，而不是由廉政專員或廉政公署決定。辯方亦指「第二封信（白）」的信封上的字樣（只有特首本人可以看）顯示白專員是不可以開啟及閱讀該信。 控方回應指，根據《基本法》第48條，行政長官負責執行所有適用於本地的法律，而根據《廉政公署條例》，廉政專員受行政長官管轄，職責包括代表行政長官調查涉嫌或被指稱是干犯/串謀干犯《防止賄賂條例》所訂的罪行；廉政專員能委任廉署人員，授權他們執行逮捕、搜查、檢取證物、進行查訊和審查等，亦能就他們的職責等作出有關命令，更有作為執法部門的首長必然擁有行動的酌情權，包括調配廉政公署的資源及終止某項正在進行中的調查。控方亦引用Bribery and Corruption Law in Hong Kong一書，證明廉政專員有權力在考慮各種因素後決定不再繼續某項調查。 原審法官不接納辯方所指行政長官及/或廉政專員無權停止調查的說法，並指出白專員是否看過「第二封信（白）」並非關鍵。他說： 「 93. …毫無疑問，法律既賦權予行政長官執行法律以及廉政專員代表行政長官就貪污行為進行調查，難以想像他們何竟會沒有相關權力停止調查，在此並非表示行政長官及/或廉政專員可隨意或妄為地作出干預，而是在憲制上他們確實擁有相關的權力。… 94. …根據辯方證物D7 （廉政公署2013年年報附錄 “廉政公署諮詢委員會報告” ） …該諮詢委員會的職權範圍顯示，該會的主要責任是聽取廉政專員的報告及向廉政專員提供意見與及向行政長官提交年報等。這委員會不是執法機關，並沒有任何法律上的權力授權廉署人員進行或終止任何調查工作。委員會向廉政專員提供意見，但繼續調查與否在法理上顯然絕對是廉政專員個人的酌情權。 95. 至於辯方指稱並無證據顯示白專員確實看過該信件或受影響等，其實該信件已送達給他，他是否已看過或確實受影響並非關鍵，尤其案中亦已另有電郵及信件送達予行政長官及白專員。」 D2.2 “目的”及“手法”的議題 原審法官在裁決理由書第82段引用Wong Chi Wai案的判案書，第33段，認為處理申請人的行為是否有妨礙司法公正的傾向及他是否有意圖地妨礙司法公正時，法庭須考慮申請人作出該行為時的目的及方式。原審法官強調申請人的目的及方式都須為合法。 就申請人的目的，辯方指出「第一封信」的內容明顯針對的是「串謀貪污」的指控，而區的證詞亦證實這是當時唯一的指控；而從其上文下理，可以看出申請人認定這是非正常的調查，而只是想停止一宗「砌生豬肉」案件，故此並非妨礙司法公正。 原審法官認為，申請人的目的是非法的，否則根本不需要提及自己幫助梁特首競選一事，也沒必要寫出「打招呼」以及「同歸於盡」等字眼，他說： 「 100. 可是，若被告的目的只是防止司法公正被濫用或是只想提醒別人不要犯法及羅織罪名，那又何須在末段提及自己怎樣義無反顧幫他競選及化解危機，更何須寫出期望特首向白專員打招呼等字眼呢？甚或在另一封給特首的書函更道明若不停止對他及東方明珠的無理指控，便會『以牙還牙，以眼還眼』，與恩將仇報者同歸於盡呢？毫無疑問，被告發出電郵及信件的目的就是希望特首及/或白專員干預相關的調查，其目的顯然是非法的。」 就申請人的手法，辯方指「第一封信」中沒有出現恐嚇性字眼，並重申了申請人證供中對兩封書信中所使用的字眼的解釋。就此，原審法官認為，申請人的信中提及公布驚人內幕及與恩將仇報者同歸於盡等，顯示他使用了威脅及恐嚇等非法手段。他說： 「 103. 可是，若說成上述所有字眼均只是指向被告被『砌生豬肉』一事所引發的政治迴響，那麼為何信中竟又會說若不停止無理指控，會立刻向中外媒體及中央政府公布包含驚天內幕的《敦促梁振英辭職書》，與恩將仇報者同歸於盡等等呢。顯然，被告根本就是使用威脅或恐嚇的手段來達成他希望特首及/或白專員停止相關調查的目的，其手法毫無疑問亦是非法的。」 原審法官裁定，申請人發出的「第一封信」及「第二封信」毫無疑問都是帶有妨礙司法公正的傾向。 D2.3 申請人的意圖 辯方強調，在處理申請人的意圖時，必須考慮當時的特定時空及背景，例如申請人以電郵而非信件形式發出「第一封信」，這顯示他的急切心態，而該心態正好支持申請人覺得被冤枉的解釋。辯方認為須從申請人的特殊個人背景、性格、本性及政治思維等去解讀其信件的用詞，這包括了申請人與梁特首的恩怨關係。辯方指出，控方缺乏梁特首的證供去反駁申請人在信件中對他的指控。辯方重申申請人的證供，並指錄影會面期間申請人發現廉政公署對東方明珠案已調查了至少數個星期，卻仍無根據地指控他串謀貪污。辯方認為申請人有充分理由相信他是被誣陷的。辯方強調申請人並非要梁特首還他人情，也不認為梁特首擁有超然的權力，亦非想要干擾證人或透過梁特首的任何權力去嘗試終止調查。辯方指「第三封信」證明了申請人是歡迎廉政公署依法調查的。 控方則指出，廉署就東方明珠收購油田事件的整個調查中並沒有作出過不合理或不妥當的行為，而申請人既不清楚其他涉案人士背景及他們在交易中的角色與作為，故說不上能認為他們是受申請人連累。控方指出申請人強調自己在該案審訊中被裁定罪名不成立，但這只是事後的裁定，而事實上亦有其他被告被判罪名成立。控方因此認為申請人在「第一封信」及「第二封信」中提及要停止「不合理、不合法」的調查，其意思其實就是尋求終止對他及有關東方明珠事件的整個調查。控方亦指，以申請人的閱歷理應知道，香港有獨立的司法制度，根本沒可能任由行政長官以個人意願「砌他生豬肉」。控方更指，即使申請人真誠地相信廉政公署調查的不合理，申請人提及自己政治上的重要性、曾給予梁特首的協助、以及梁特首「不會過橋抽板」的承諾，要求梁特首向白專員「打招呼，請他的手下慎之又慎」，明顯他是以非法及不恰當的手法，意圖干預廉政公署的調查工作。 原審法官認為，「第一封信」及「第二封信」的內容顯示申請人的意圖與辯方所指的相反。原審法官不接納申請人的證供，並裁定，申請人明顯知悉這些信件帶有妨礙司法公正的傾向，但卻以聲稱以往與行政長官的交往及關聯，及威脅或恐嚇的手段尋求影響梁特首及/或白專員終止正由廉政公署針對他及/或其他人士進行的調查。原審法官分析如下： 「 119. 可是，正如控方指出被告在作供時，不斷重覆他發送該電郵及信件的目的，是要停止『不合理、不合法』的調查，還表示會接受廉政公署合法的調查。但其實他所指的調查，根本就是指當時廉署人員就東方明珠收購油田事件的整個調查，並無合理或不合理之分… 123. 明顯地，或許有不少被拘捕或被控的人士也會因為不同的理由或原因，認為自己是無辜或被寃枉的，但這並不代表他有權可以叫停或制止執法部門的調查，更何況是用上威嚇性的言語來作阻嚇。被告強調自己『真金不怕洪爐火』，那麼不受阻礙的調查豈不更能還他清白麼？司法公正的彰顯就是包括調查及執法機構，無論面對任何人士亦可按法律所賦予的權力來進行各方面的調查及作出檢控。即或有人認定被無理調查或檢控，都可按法律的規定作出抗辯，在司法程序中處理，而不是以具威嚇的方式要求對方立即停止。 124. 被告通過電郵及信件，以威嚇的言語尋求行政長官及/或廉政專員立即停止對他及其他人士的調查，這無疑肯定是具妨礙司法公正傾向的作為。被告強調自己其實是歡迎依法調查，正如他在1月29日的信件中列明（D1），可是，這信件已是約三個星期後才發出，況且當時傳媒更已作出一些披露。若被告真的歡迎依法調查，根本不用發出之前的電郵和信件；若被告的意圖只為提醒或防止對方犯法，以被告的文筆來說，被告根本毋須用上任何威嚇的字句，他其實更可清楚及具體地列明對方犯法的細節，甚或向其他執法部門作出舉報等等，更不用現在在庭上就其信件的內容及字句，作出那麼多非一般及難以使人接納的解釋，例如說『驚天內幕』是指無證據而拘捕他，又或說自己有責任提醒白專員為免他被利用等等，本席並不接納被告的證供。」 原審法官因而裁定： 「 125. 毫無疑問，被告發出這些電郵和信件，他明顯地知悉是會帶有妨礙司法公正的傾向，並且他就是意圖產生這傾向，透過聲稱以往與行政長官的交往及關聯，以威脅或恐嚇的手段尋求影響梁特首及/或白專員終止正由廉政公署針對他及/或其他人士進行的調查。」 E. 上訴理由 申請人提出六個的上訴理由： 控方沒有履行其披露資料的責任； 原審法官錯誤地裁定控方已履行其披露資料的責任； 原審法官錯誤地裁定控方已證明申請人的作為是具有可妨礙司法公正的傾向； 原審法官錯誤地採用和理解終審法院於Wong Chi Wai案中的法律原則來處理本案； 原審法官的裁決理由書在多方面對法律上及證據上缺乏適當的、充份的及正確的分析和處理，導致審訊不公平，包括： 原審法官在控方披露資料的裁決是錯誤及理由是不充份的； 原審法官對有關審查貪污舉報諮詢委員會作出的裁定並沒有給予理由如何處理相關的辯方證物； 原審法官在分析“目的”的證據時錯誤地裁定申請人的行為為“不合法”； 原審法官在分析“手法”的證據時不正確地把“不合法”當為“非法的”般處理； 原審法官錯誤引用Lee Chi Wai案，因而錯誤裁定申請人於其它法律程序被判無罪釋放與案件並無相關性； 原審法官在分析申請人的行為的傾向性時錯誤以為辯方是投訴控方沒有傳召梁特首及白專員為證人； 原審法官沒有充分解答申請人有關送遞給白專員信件是沒有可能妨礙司法公正的傾向的陳詞； 原審法官在分析申請人的行為和意圖上只單憑「第一封信」及「第二封信」的字面意思，完全忽略考慮事件背景因由，並錯誤裁定刑事調查是不會分辨為“合理或不合理”； 原審法官在分析「第一封信」及「第二封信」的內容時，不適當地選擇性地只強調對申請人不利的句子，而忽略了對其有利及開脫性的句子；及 原審法官沒有處理辯方結案陳詞和辯方就控方結案陳詞的書面回應裏的多項重點。 （六） 因此，申請人認為針對他的定罪是不安全及不穩妥。 第五個上訴理由有不少和其他上訴理由重覆： 第五個上訴理由分段 其重覆的上訴理由 第（1）段 第一及第二 第（2）段 第三 第（3）段 第三及第四 第（4）段 第三及第四 第（6）段 第三 第（7）段 第三 第（8）段 第四 第五（5）段和「企圖妨礙司法公正」罪的行為 (actus reus) 有關；第五（8）及（9）段則和「企圖妨礙司法公正」罪的犯罪行為及造意 (mens rea) 有關。 在下文，本庭會逐一討論申請人的上訴理由。 F. 第一及第二個上訴理由—披露責任 第一及第二項上訴理由都是和控方披露資料的責任有關，可以一併處理。 代表申請人的謝華淵資深大律師重申，原審時辯方曾向原審法官申請，要求原審法官裁決有關資料是否屬於「可披露的性質」，而非下令控方披露那些資料。謝資深大律師指出資料的重要性在於可以支持申請人的信念，即他相信被拘捕及調查是源於梁特首對他的政治迫害。謝資深大律師指，原審法官駁回申請的理由並不是裁定資料是否屬於「可被披露的性質」時要考慮的因素，因為資料是否屬於「可披露的性質」，應視乎它是否可能與案中的議題有關。謝資深大律師認為法庭作出裁定時須採用廣闊定義的測試，而法庭對這問題並不擁有酌情權；至於辯方如何使用資料、用上資料後的抗辯理由的成敗機會以及不披露資料是否對辯方不公平等都並非考慮因素。謝資深大律師稱，在原審時申請人已強調，原審法官須先裁定「可被披露的性質」的問題，審訊是否不公平這個議題才會出現，到這階段須由辯方提出「終止聆訊」的申請，法庭才須就審訊是否不公平這個議題作出裁定。 代表答辯人的黎婉姬資深大律師指出，「第三封信」是由申請人親自向梁特首發出、並抄送白專員的親遞急件，並且他發出該信前，自己已保留了信件副本。考慮到發出「第三封信」的背景，黎資深大律師認為，申請人在發出「第一封信」和「第二封信」後約三個星期後才發出「第三封信」，其目的極為可疑，實在是欲蓋彌彰，即使信件中有開脫性的字句，比重亦應近乎零。 黎資深大律師亦指出，申請人對發出該信的來龍去脈、前因後果瞭如指掌: 他自己亦一直保留了信件副本，並在2013年11月區域法院審理其永久終止本案審訊申請時，主動披露「第三封信」的存在，卻反指控方故意不作披露。黎資深大律師強調控方已在該永久終止審訊的申請過程中，向法庭交代了於2013年11月15日晚上，在廉政專員的辦公室尋獲「第三封信」的副本的情況。在原審時，陳亦交代了「第三封信」正本存檔於行政長官辦公室的機密檔案室。黎資深大律師力陳，從事件的發展時序來看，申請人指梁特首、白專員或控方故意隱瞞「第三封信」，甚至指他們兩位串謀妨礙司法公正的說法，實在是毫無根據，不堪一擊。 黎資深大律師強調，控方並不依賴「第三封信」，因為白專員和梁特首收到「第三封信」後的處理方法，與申請人發出涉案電郵和信件時的目的和意圖毫無關係，亦不會影響任何控方證人證供的可信性。申請人主動提出「第三封信」，原審法官自然應該審視信中內容和申請人發出該信的背景，以裁定信中內容是否有開脫性的作用；如有的話，應獲何等比重。黎資深大律師認為原審法官作出有關裁斷時，沒有犯錯。 對於謝資深大律師的陳詞，即原審法官由始至終沒有就有關資料的「可披露的性質」作出裁定，黎資深大律師指出，原審法官既裁定了控方沒有進一步的披露責任（資料與本案沒有相關性），亦裁定了控方不作披露亦不會對辯方構成不公平，實質上已是裁定了該等資料不屬「可披露性質的」。黎資深大律師認為原審法官的裁定，並沒有違反Lee Ming Tee案第168段中有關控方披露責任的原則和門檻。 謝資深大律師回應指，答辯人只是重複審訊時所持的觀點，即控方並不依賴該信件，作為不須向申請人披露該信件的理由。謝資深大律師認為答辯人的立場是不能成立的，原因是控方案情是否倚賴有關材料對於有關材料是否應該被披露是沒有關係，見HKSAR v Ip Tsz Yau, CACC 199/2015，第28段。 不爭議的是，原審時辯方的確只是就有關資料是否屬『可披露的性質』，要求原審法官作出裁決，但他只是裁定控方已完成披露的責任。本庭認為原審法官對這議題的處理手法，雖然有不足的地方，但卻沒有構成任何不公或重大不當之處、或令申請人的定罪不安全或不穩妥。 (1) 在Lee Ming Tee案，終審法院闡明控方披露資料責任的法律原則，簡言之：不向辯方提供有關資料，即使不能歸因於檢控人員違反其披露資料責任，仍可構成重大的不當之處以及令定罪不穩妥。控方披露資料的責任乃建基於被告人有權得到公平審訊（意思是被告人有權對控方案情有足夠知悉）以及公義必須彰顯的原則。控方的責任是向辯方披露可能削弱控方案情或對辯方案情有利的有關資料。須予披露的資料是指控方明智地進行評估後可視為屬於下列類別的資料：包括(a)確實或可能與涉案爭議點有關；(b)確實或可能引發新的爭議點，而單從控方打算使用的證據，爭議點並不顯而易見；及(c)實際上有可能帶出關乎上述該(a)及(b)項的證據。就此而言，相關的因素包括控方證人的可信程度。此外，上述責任並不限於披露可予接納的證據，故此在盤問控方證人的可信性時仍可能有關連和有用。是否披露有關資料，乃由法官而非代表控方的訟辯大律師決定。 (2) 辯方申請的基礎是，梁特首和白專員可能串謀刻意隱瞞「第三封信」，而且有關的三項事宜可以支持申請人的說法，即他相信被拘捕和調查是源自梁特首對他的政治迫害。但是原審法官不信納該說法，而申請人亦無任何理據可以推翻這樣的事實裁定。換句話說，根據原審法官的事實裁定，辯方的申請並無任何基礎支持，也不符合Lee Ming Tee案有關控方該披露資料的條件，所以該三項事宜明顯並不屬於控方該披露的資料。 (3) 雖然原審法官沒有明確裁定該三項事宜不是控方該披露的資料，但他裁定控方已完成披露資料的責任。原審法官的裁定實質上是否定了辯方所謂該三項事宜是控方該披露資料的說法。原審法官的裁決是正確的。 因此，本庭裁定第一及第二個上訴理由均不成立。 G. 「企圖妨礙司法公正」罪的法律原則 第三個和第四個上訴理由涉及「企圖妨礙司法公正」罪的犯罪元素。為方便起見，在討論第三及第四個上訴理由前，本庭將會重申適用於「企圖妨礙司法公正」罪的法律原則。 「企圖妨礙司法公正」罪是普通法下的罪行，由來已久，不少海外及本港的權威案例都曾全面審視和討論過其法學理論（jurisprudence）和法律原則，其中包括R v Rogerson [1991-1992] 174 CLR 268（澳洲高等法院），Wong Shing Yim，HKSAR v Egan (2010) 13 HKCFAR 314及Wong Chi Wai等案。處理本上訴的議題，本庭認為只需引援其中三宗案例所陳述的法律原則。 G1. 一般定義 根據案例，「企圖妨礙司法公正」罪不只局限於法院，也包括其他審裁機構。在本案中，控方指申請人的犯罪行為涉及廉政公署的刑事調查，所以只和在法院行使刑事司法管轄權有關，因此以下的討論只會聚焦於妨礙法院執行司法公正這方面。 一般而言，「企圖妨礙司法公正」是指作出傾向於並意圖妨礙法院司法執行的行為：Egan案，第122段 ；Wong Chi Wai案，第30段 ；Rogerson案，第276及279頁。 雖然有「企圖」的字眼，但「企圖妨礙司法公正」罪是具體的罪行（substantive offence）。像其他預備性質的罪行（inchoate offence）一樣，如「企圖犯罪」，涉案的妨礙司法公正行為不一定要有實際的效果，但仍可罪成；即使被控人的行為沒有實際導致妨礙司法公正，若他的行為確有妨礙司法公正的傾向，而他又確有意圖妨礙司法公正，他便干犯了「企圖妨礙司法公正」罪，可被判罪名成立：Egan案， 第123段 ；Wong Chi Wai案，第31(a)段 ；Rogerson案，第279及297頁。 和其他刑事罪行一樣，「企圖妨礙司法公正」罪有犯罪行為（actus reus）和造意（mens rea）兩個主要罪行元素。 G2. 犯罪行為 就犯罪行為而言，「妨礙司法公正」罪行包含兩個元素：「司法公正」（course of justice）和「妨礙」（pervert）。 「司法公正」（course of justice）這詞有兩個法律涵意。首先，它是指法院行使其司法管轄權，根據法律及有關事實去執行司法工作：Rogerson案，第280頁；簡言之，「司法公正」（course of justice）和司法執行（administration of justice）同義：Rogerson案，第276頁，都是針對法院行使其司法管轄權來執行公義：Wong Shing Yim案，第21段 。另外，因為法院只能在相關法律程序開展後才能在程序中行使其司法管轄權（Rogerson案，第280頁），所以「司法公正」（course of justice）是指相關的法律程序（curial proceedings）：Wong Shing Yim案，第22段。 至於「妨礙」（pervert）這個元素，雖然構成「妨礙」的行為不一而足，需視乎不同案件的案情而定，但這些「妨礙」行為的共通點是損害法院的司法管轄權：Rogerson案，第280頁。當有關的行為發生時，即使相關的法律程序（curial proceedings）仍未開展，但只要相關的法律程序是即將進行、預計進行或可能進行的，有關的行為仍可以損害法院的司法管轄權：Rogerson案，第277頁；Wong Shing Yim案，第23段 。 綜合上文所說，「妨礙司法公正」可定義為「打歪、阻撓、削弱或妨礙法院在任何實際、即將進行、預計進行或可能進行的法律程序中執行公義的能力」：Egan案，第124—126段 ；Wong Chi Wai案，第31段 ；Wong Shing Yim案，第30段 ；Rogerson案，第275-276頁，第280頁；就如高等法院首席法官馬道立（當時官階）在Wong Shing Yim案說： “ 30. …The concept of perverting the course of public justice really just means the deflection, frustration, impairment or hindrance of the ability of a court … in any actual, imminent, contemplated or possible curial proceedings, to administer justice.” 任何實際導致「妨礙司法公正」的行為，便構成「妨礙司法公正」罪的犯罪行為：Rogerson案，第280頁。任何有傾向導致「妨礙司法公正」的行為，便構成「企圖妨礙司法公正」罪的犯罪行為：Egan案，第124段 ；Wong Chi Wai案，第31段 ；Rogerson案，第280頁。上述所指的傾向必須是清楚及明顯的：Wong Shing Yim案，第28段 。如發生涉案的行為時，相關的法律程序仍未進行，則該行為與實際或可能進行的法律程序之間必須有著可予辨認的連繫：Wong Shing Yim案，第24段 。 本案涉及廉署的調查，確立的法律原則是，執法機關的刑事調查本身不是相關法律程序的一部份，但這不是說阻礙或干預這些調查就一定不是企圖妨礙司法公正的行為。若這些行為有傾向打歪或阻撓可能會進行的刑事檢控，而即使執法機關仍未考慮提出檢控，這些防止提出檢控的行為對法院行使刑事司法管轄權造成的損害，跟在相關的刑事程序開展後干預檢控的行為所造成的損害不相伯仲，所以仍足以構成「妨礙司法公正」的犯罪行為。有關的討論見Rogerson案，第277-278頁，第283-284頁；Egan案，第127段 ；Wong Shing Yim案，第23段 。 G3. 造意 在Wong Chi Wai案第32段，終審法院常任法官李義就「企圖妨礙司法公正」罪的造意，陳述兩個法律的原則： 如要證明被控人意圖妨礙司法公正，便必須先證明他知悉其行為或他意圖其行為就相關的法律程序有妨礙司法公正的傾向。 當被控人的行為有明顯傾向妨礙司法公正時，可從他有意圖作出該行為而推論他有上述妨礙司法公正的意圖。若其行為沒有明顯傾向妨礙司法公正，便必須證明上文所說的特定意圖。 本庭現討論第三個上訴理由。 H. 可妨礙司法公正的傾向性 第三個上訴理由 第三個上訴理由和「企圖妨礙司法公正」罪的犯罪行為有關。謝資深大律師的陳詞可歸納為下面的重點： 妨礙司法公正的傾向性是指若某人的行為傾向於削弱法庭或主管司法機關體現公義的能力，便屬傾向於妨礙司法執行工作。控方必須證明被告人的行為有同樣的傾向性。即使控方能夠證明被告人作出行為目的是希望停止檢控，倘若控方不能證明他的舉措有可能會成功，便不足以證明他的行為是具可妨礙司法公正的傾向性，控罪亦因而不能成立：見Tsui King Sing案。 在本案控方指申請人向梁特首及白專員發出涉案的電郵和信件，目的是希望他們可以停止廉政公署針對他和東方明珠案正在進行的調查。控方只是引用多條法律條文，推論他們擁有這樣做的權力。辯方對控方的說法有爭議，亦不同意該些條文賦予他們這樣的權力。最終，原審法官接納控方的論點，裁定他們二人皆擁有法定權力可停止任何廉政公署調查，更裁定白專員具酌情權可以採用行政手段來結束調查。原審法官的法律觀點是錯誤的。 此外，控方從沒有提證，證明就機制上他們二人可以遏止任何一宗廉政公署調查。反而，辯方呈遞了數項證物，證明有一個監督機制實際監管廉政公署調查的案件。如沒有獨立運作的「審查貪污舉報諮詢委員會」（“諮詢委員會”）的批註，廉政公署根本是不會結束任何個案的調查工作。時任律政司司長亦曾多次公開及官式地確認此機制的確存在及運用良好。控方沒有傳召任何反駁上述監督機制的證據。控方只是提出多個法律理由嘗試削弱委員會的法定地位、權力、角色及功能，但這些說法全部有違律政司司長的公開表述。 原審法官在其「裁決理由書」中只是重複控方的結案陳詞，裁定諮詢委員會的法定地位、權力、角色及功能並不能凌駕於特首和專員之上，亦不能影響他們可以停止調查案件之權力或行動的酌情權。但原審法官除了在重複辯方證物中曾經提到律政司司長的公開表述外，在任何分析段落中都沒有再提及。就整個議題，控方和原審法官都刻意迴避了有關於該表述的證據。原審法官的處理手法是不足夠的。 謝資深大律師的陳詞，引起以下的法律議題： 在廉政公署的法律體制下（statutory regime），廉政專員和行政長官的關係如何？ 根據相關的法律條文和適用的法律原則，行政長官是否有權終止廉政公署的調查？ 根據相關的法律條文和適用的法律原則，廉政專員是否有權終止廉政公署的調查？ 在廉政公署的法律體制下，諮詢委員會扮演甚麼角色？特別是，根據相關的法律條文和適用的法律原則，諮詢委員會是否有權終止廉政公署的調查？ H1. 行政長官和廉政專員的關係 行政長官和廉政專員的關係需在廉政公署的法律體制內（statutory regime）界定。 回歸前，廉政公署的法律體制由《廉政公署條例》確立，而廉政專員和港督的關係則由《廉政公署條例》第5條規定。第5(1)條規定廉政專員在符合港督命令及受港督管轄下，負責廉政公署的指導及行政事務，第5(2)條則訂明，除港督外，廉政專員不受任何其他人指示和管轄。第5條的用意是，廉政專員由港督委任，獨立於港督以外的任何人士，並且只對港督負責：Khan v O’Dea [1987] HKLR 150，高等法院法官Hunter的判詞，第154頁B-C。 回歸後，《基本法》第57條明言香港特別行政區設立廉政公署，獨立工作，對行政長官負責。而《廉政公署條例》也獲保留，成為香港特別行政區的法律。因此，回歸後，建構廉政公署的法律體制的法律條文有《基本法》第57條和《廉政公署條例》認可；後者第5條、第12條，及第14至17條都涉及行政長官和廉政專員的關係。要理解廉政專員和行政長官的關係，就必須正確解釋《基本法》第57條和《廉政公署條例》的相關條文。 H1.1 《基本法》第57條的用意 《基本法》第57條訂明： 「 香港特別行政區設立廉政公署，獨立工作，對行政長官負責。」 《基本法》第57條用意是： 廉政公署的設立、存在和工作受《基本法》所保障，不得隨意通過本地立法或其他方法改變； 賦與廉政公署獨立性，並且只對行政長官負責而不受任何其他人管轄、指示或干預的制度也受《基本法》所保障，不得隨意通過本地立法或其他方法改變。 《基本法》第57條確保廉政公署包括廉政專員—廉政公署之首獨立工作，只對行政長官負責。但因為《基本法》第57條是籠統的憲法條文，所以沒有詳細規定廉政專員如何保持獨立和如何對行政長官負責的具體安排，這些事宜由《廉政公署條例》第5條、第12條、和第14至17條所規範。 H1.2 《廉政公署條例》有關條文的規範 《廉政公署條例》第5條規定： 「 (1) 廉政專員在符合行政長官命令及受行政長官管轄下，負責廉政公署的指導及行政事務。 (2) 除行政長官外，廉政專員不受任何其他人指示和管轄。 (3) 廉政專員須按行政長官認為適當的條款及條件擔任職位。 (4) 廉政專員在任職廉政專員期間不得履行任何其他訂明人員的職責。」 和其前身相若，《廉政公署條例》第5條的用意是，廉政專員由行政長官委任，獨立於行政長官以外的任何人士，並且只對行政長官負責。 正確的解讀第5(1)條，其用意是： 廉政專員身為廉政公署之首，負責廉政公署的指導和行政事務； 當廉政專員履行這些責任時，必須符合行政長官所發出的命令（若有）和在行政長官管轄下行事。 第5(1)條並沒有把行政長官對廉政專員發出的命令或管轄的範圍局限於廉政公署的指導和行政事務上。 這和第5(2)條的用意相符。 正確的解讀第5(2)條，其用意是廉政專員只受行政長官的指示和管轄。第5(2)條沒有對行政長官給予廉政專員的指示或行政長官對廉政專員的管轄，設下任何限制。 雖然第5(1)及(2)條所用的都是一般性的詞彙，對行政長官如何行事沒有明文的限制，但這不表示行政長官可以肆意行事，毫無制約地對廉政專員發出命令、指示或作出管轄。法律對行政長官如何行事有多方面的制衡，避免行政長官濫權。這一點在下文第H1.3部會詳細論述。 《廉政公署條例》第14至16條訂明就廉政公署的財務事宜，廉政專員如何對行政長官負責： 第14條要求廉政專員在每個財政年度內，在行政長官指定的日期前將下一個財政年度的開支預算呈交行政長官批准。 第15(1)條要求廉政專員就行政長官所指定的廉政公署開支備存恰當的帳目；第15(2)條要求廉政專員在每個財政年度終結後，在方便情況下盡快安排擬備上一個財政年度的帳目報表。 第16(1)條賦予審計署署長權力隨時查閱所有根據第15(1)條備存的帳目，並可要求就帳目提供他認為合適的資料及解釋；第16(2)條要求審計署署長審計根據第15(2)條擬備的帳目報表，並就審計向行政長官報告。 《廉政公署條例》第12條界定廉政專員的法定職責，這些法定職責可粗略地分為三類，即調查（第(a)至(c)段）、預防（第(d)至(f)段）和教育（第(g)及(h)段）。第12條第一句明言，「廉政專員的職責是代表行政長官 」執行該條文所列出的各種法定職責，這樣的用詞具有雙重意義。 第一，第12條的職責首先是賦予給行政長官。這符合《基本法》第48條的規定： 「 香港特別行政區行政長官行使下列職權： … 負責執行本法和依照本法適用於香港特別行政區的其他法律； …」 行政長官根據《基本法》第48條需要負責執行的法律當然包括《廉政公署條例》，和《廉政公署條例》第12(b)條所提及的其他條例。 第二，因為行政長官不可能自己親自執行《廉政公署條例》，包括第12條的職責，所以第12條授權廉政專員代表行政長官執行該條所列出的各種法定職責。當廉政專員代表行政長官執行第12條的法定職責（包括調查）時，當然也須按照《基本法》第57條及《廉政公署條例》第5條對行政長官負責。換句話說，廉政專員在執行第12條的職責（包括調查）時，需受行政長官的指示和管轄；而相應地，行政長官有權對廉政專員如何執行第12條的職責（包括調查）發出命令或指示。 H1.3 對行政長官行使權力的約制 如上文指出，廉政專員只需對行政長官負責，但法律對行政長官如何在這方面行事有多方的制衡，以確保行政長官不會濫權： 當行政長官濫用權力對廉政專員發出不當或違法的命令或指示，或作出不當甚至違法的干預，其舉措便違反了《基本法》第57條和《廉政公署條例》的宗旨，逾越了《基本法》第57條和《廉政公署條例》相關條文所賦予他的權力，是越權(ultra vires)的行為，在法律上是無效的：見Chan Noi Heung & Others v The Chief Executive in Council, CACV 197/2007， 高等法院首席法官馬道立（當時官階）的判詞，第12段。 在嚴重的情況下，行政長官的越權行為甚至會構成刑事罪行，包括普通法中有關擔任公職時行為失當的罪行或妨礙司法公正的罪行。一個明顯的例子是，當行政長官本人是被廉政公署調查貪污的對象，他卻干預廉政公署對他進行的調查。該做法很大可能構成了前述的刑事罪行。 在極端的情況下，行政長官的舉措可能構成嚴重的違法或瀆職行為，他可能因而要面對根據《基本法》第73(9)條進行的調查和彈劾程序，甚至可能會因被立法會彈劾而被中央人民政府撤職。 這些法律上的制約，嚴格地規範及約束行政長官在《基本法》第57條及《廉政公署條例》下如何行事，特別是和調查有關的事宜上，令行政長官不能對廉政專員作出不當甚或違法的干預。 H1.4 對廉政專員的約制 若行政長官對廉政專員發出不當或違法的命令或指示，或作出不當甚至違法的干預，廉政專員當然可以拒絕；若他接受這樣的命令、指示或干預，廉政專員自己也有可能越權(ultra vires)，或干犯有關擔任公職時行為失當或妨礙司法公正等罪行。這些對廉政專員的法律約制，確保當行政長官濫權或違法行事時，廉政專員不會與他同流合污。 H2. 終止調查的酌情權 本案涉及廉政專員就貪污的罪行進行調查，議題是行政長官或廉政專員是否有權可以終止廉政公署正在進行的貪污調查。這需要正確解釋《廉政公署條例》第12(b)條。 第12條有關的條文訂明： 「 (a) 接受及考慮有關指稱貪污行為的投訴，並在其認為切實可行範圍內就該等投訴進行調查； (b) 調查 (i) 任何涉嫌或被指稱是犯本條例所訂的罪行； (ii) 任何涉嫌或被指稱是犯《防止賄賂條例》（第201章）所訂的罪行； (iii) 任何涉嫌或被指稱是犯《選舉（舞弊及非法行為）條例》（第554章）所訂的罪行； (iv) 任何涉嫌或被指稱是由訂明人員藉着或通過不當使用職權而犯的勒索罪； (v) 任何涉嫌或被指稱是串謀犯《防止賄賂條例》（第201章）所訂的罪行； (vi) 任何涉嫌或被指稱是串謀犯《選舉（舞弊及非法行為）條例》（第554章）所訂的罪行； (vii) 對任何涉嫌或被指稱是（由2人或多於2人，其中包括訂明人員）串謀藉着或通過該名訂明人員不當使用職權而犯的勒索罪； …」 第12(a)條調查之標的是貪污行為，可以但不一定包括第12(b)條的刑事罪行：Hall v Commissioner of ICAC [1987] HKLR 210，上訴法庭副庭長Cons的判詞，第210頁F-J。因為貪污行為的性質和涉及的範圍較貪污罪行廣泛，所以當廉政專員接受及考慮有關的投訴後，第12(a)條給予廉政專員酌情權，可在其「認為切實可行的範圍內就該等投訴進行調查」。 第12(b)條調查之標的是所列明的刑事罪行，該條只規定廉政專員「調查」。從字面看來，第12(b)條沒有賦予廉政專員酌情權對任何涉嫌或被指稱的有關罪行，（一）不進行調查，或（二）可以好像第12(a)條「在其認為切實可行的範圍內」進行調查：見Hall v Commissioner of ICAC 案，上訴法庭副庭長Cons的判詞，第210頁G。換句話說，根據第12(b)條，廉政專員必須對任何涉嫌或被指稱的有關罪行進行調查。為了讓廉政專員有效地進行調查，廉政專員可以根據《廉政公署條例》第13(1)(a)條，以書面授權任何廉政公署人員進行查訊或審查。 雖然按第12(b)條的規定，廉政專員必須對任何涉嫌或被指稱的有關罪行進行調查，但無論第12(b)條或《廉政公署條例》其他的條文，都沒有訂明廉政專員該如何進行調查。在這方面，普通法有確立的法律原則指導廉政專員如何行事。 在普通法下，警方有責任執法和調查罪行，但同時警務處長就調查也有廣泛的行動酌情權(operational discretion)。在Hill v Chief Constable of West Yorkshire [1989] 1 AC 53，Keith勳爵在第59頁D-F說：（意譯） 「 按普通法，警方對公眾有責任執行刑事法律。…就執行職務的方式，一名警務總監擁有廣泛的酌情權。他何以決定應該如何調配可動用的資源、應否按特定的研訊路線作出跟進，甚至應否對某些罪行作出檢控。只要沒有任何一個合理的警務總監會認為相關人士可能有資源作出司法覆核，他便有可能就這些事宜作出上述決定。因此，當警務總監獲賦予責任進行執法時，普通法對執法方式是沒有特別要求的。」 除Hill案外，同樣的原則見R v Commissioner of Police of the Metropolis, Ex parte Blackburn [1968] 2 QB 118 R v Chief Constable of Sussex, ex parte ITF Ltd [1999] 2 AC 418。 警方和廉政公署兩者都是執法機構，同樣有法律責任調查在其管轄範圍的罪行，亦同樣有案件數量、工作負擔、資源、人手調配等實際考慮和限制。是故，上文提到的普通法原則同樣適用於廉政專員的調查工作。和警務處長一樣，廉政專員對調查有行動上的酌情權。這即是說，雖然廉政專員必須按《廉政公署條例》第12(b)條的規定，對任何涉嫌或被指稱的有關罪行進行調查，但廉政專員有酌情權決定如何進行調查、調查的方式、該投放多少資源和調配多少人員進行調查。廉政專員也有酌情權，按照普通法的原則，在考慮過所有情況後，決定正在進行的調查是否應該終止。一個明顯的例子是，經過初步的調查後，涉嫌或被指稱的罪行根本是子虛烏有，或沒有足夠的證據支持，若再繼續調查必是徒然浪費廉政公署的資源。在該情況下，廉政專員當然可以行使酌情權終止調查。 如上文所述，廉政專員是代表行政長官進行第12(b)條的調查，即兩者都有相同的法定職責進行調查，雖然實際上調查工作是由廉政專員執行。若根據普通法身為執行者的廉政專員有酌情權終止調查，同樣的普通法原則當然也適用於身為其權力授權者的行政長官。是故，行政長官也擁有同樣的酌情權，在合適的情況下終止第12(b)條的調查，但他需透過給予廉政專員指示或命令來行使這酌情權。 雖然廉政專員和行政長官有酌情權停止第12(b)條的調查，但他們不能濫用該酌情權。正如上文提到，他們兩者都受到法律的多方約制。再者，若他們真的不當地行使酌情權終止調查，法院也可以干預，雖然這樣的情況應該極為罕見。 謝資深大律師力陳，行政長官和廉政專員沒有權力終止調查。他的論點歸納如下。 第一，謝資深大律師陳詞說，按《基本法》第57條和《廉政公署條例》第5條的正確解釋，廉政專員所謂需要「符合行政長官命令及受行政長官管轄」和受行政長官「指示」，是指廉政專員只在行政的事宜上對行政長官負責，而非行動上(operational)，包括調查，對行政長官負責。謝資深大律師認為第5條所指的指示和管轄，並不包括案件調查行動上的事情。 基於上文論及的法律觀點和對《基本法》第57條和《廉政公署條例》第5條及12條的解釋，謝資深大律師的陳詞是不能成立的。 第二，謝資深大律師說：此外，所謂須要「符合行政長官命令及受行政長官管轄和受行政長官『指示』中的『行政長官』亦非指行政長官本人而是指行政長官一職」。本庭同意，廉政專員的確是對行政長官一職負責。在一般不涉及出任行政長官一職之人士的情況下，行政長官一職和出任行政長官的人沒有實質分別，但在涉及出任行政長官一職之人的貪污投訴或罪行時，廉政專員對行政長官一職負責便顯得極其重要：因為他只對行政長官一職負責，他便可以依法對出任行政長官一職的人進行調查，甚至起訴，而不受後者任何干預。 第三，謝資深大律師引述1977年的『特赦』事件證明，無論回歸前的港督或回歸後的行政長官從來都沒有法律上的權力干預廉政公署的調查。1977年的『特赦』事件的來龍去脈詳見Bribery and Corruption Law in Hong Kong第54至98頁，在此不贅。簡單來說，港督在1977年11月5日根據《廉政公署條例》第5條頒布命令，指示廉政專員就某一類別的涉及貪污罪行的人不作調查，這命令後來經立法成為《廉政公署條例》第18A條。當時，有學者評論港督無權發出該命令。 本庭認為，1977年的『特赦』事件對本案作用不大，雖然該學者質疑港督是否有權根據《廉政公署條例》第5條發出終止調查的命令，但他沒有分析或討論第5條該如何解釋。無論如何，在回歸後，廉政專員需對行政長官負責已由《基本法》第57條訂明，並且行政長官根據《基本法》第48條有職權執行《廉政公署條例》第12條。這些法律上的變更，已經確立了如上文所描述，在現行的法律體制下，行政長官和廉政專員的負責關係。 第四，謝資深大律師依賴上文所提及法律上對行政長官和廉政專員如何進行調查的約制。這些約制的存在必然是建基於他們有權進行調查和終止調查，故並不支持謝資深大律師的立場。 最後，謝資深大律師指出除了法律上的約制，在終止調查這事上，行政長官和廉政專員還受到諮詢委員會的監察。這一點本庭將在下文討論。 H3. 諮詢委員會的角色 H3.1 簡介 諮詢委員會的前身是由警務處長在1961年成立的Target Committee，是一行政機構，而非法定機構。Target Committee的工作是諮詢性質，職責是監督當時負責處理貪污罪行的警隊反貪部（Anti-Corruption Branch）。 1974年廉政公署設立時，港督同時委任Operations Target Committee，由包括廉政專員、律政司司長等官方成員和非官方成員組成，以監察廉政公署執行處的工作。1978年，港督批准Operations Target Committee改名為Operations Review Committee，中文名稱為審查貪污舉報諮詢委員會。 回歸後，諮詢委員會由行政長官委任，繼續其前任的工作。 H3.2 職權範圍（terms of reference） 諮詢委員會的職責由其職權範圍規定。1978年當諮詢委員會更改名稱時，其職權範圍是： 「 (一) 接受廉政專員所提交，關於貪污事件之舉報資料，及公署如何處理此等舉報之報告書； (二) 接受廉政專員所提交，關於公署於權力範圍內如何採取行動調查貪污案件之報告書；及建議廉政專員毋需追查何等案件； (三) 建議廉政專員將那些公署於調查權力範圍內所獲得的資料轉達有關政府部門、公共機構、別類機構或個別人士； (四) 就廉政專員向委員會提出之事項提供意見，或自動就其他事項提供建議。」 廉政專員1978年年報談及諮詢委員會更改名稱和形容其工作： 「 審查貪污舉報諮詢委員會 三、二十五 一九七八年七月港督同意將審查貪污舉報諮詢委員會的英文名稱由Operations Target Committee (OTC)改為Operations Review Committee (ORC)，並接納在本年報第肆頁列出之職權範圍。這新名稱及職權範圍更準確地反映出該委員會在執行處工作方面的作用。 三、二十六 公署接受、審查及調查舉報的程序，使每一宗舉報在不同的階段，經不同的工作人員審核，以確保任何工作人員不會私自終止處理一宗舉報或無意中忽略了某些重要的地方。最後，所有經調查而未有檢控的貪污舉報，必須由審查貪污舉報諮詢委員會或其小組委員會審核後，才可註銷。 三、二十七 審查貪污舉報諮詢委員會審閱所有未能導致檢控的舉報，並在認為有必要採取進一步行動時，提出建議。假若一項調查引致刑事檢控，檢控結果將向該委員會報告，委員會亦會就此提供意見。 三、二十八 當一宗案件未能進行刑事檢控，但有證據指出該公務員有貪污行為、或破壞紀律、或不法行為或其他不良行為時，該委員會可建議將該案之詳細報告送交銓敘司或該職員隸屬之部門首長，以便採取適當行動。 三、二十九 該委員會亦會建議執行處將調查報告轉交防止貪污處，以便對可能存有貪污機會的工作程序，作進一步審查。」 按其職權範圍和廉政專員年報的陳述，諮詢委員會的工作明顯是諮詢性質，目的是讓它能監察廉政公署人員的調查工作，而非成為在廉政公署架構內另一個決策單位。 自1978年，諮詢委員會的職權範圍有所變更和擴大。到2013年，即涉及本案罪行的相關年份，諮詢委員會的職權範圍是： 「 1. 聽取廉政專員報告廉政公署接獲的所有貪污舉報，以及廉政公署如何處理這些舉報。 2. 聽取廉政專員報告所有歷時超過一年或需要動用大量資源的調查個案之進展。 3. 廉政專員須盡早向委員會報告由其授權進行搜查的次數及理由，並須解釋急需進行搜查的原因。 4. 聽取廉政專員報告涉嫌人士獲廉政公署保釋超過六個月的所有個案。 5. 聽取廉政專員報告廉政公署已完成調查的個案，並就律政司決定不予檢控或警誡的案件，建議應採取的行動。 6. 聽取廉政專員報告在廉政公署管轄範圍內所作檢控的結果及其後的上訴結果。 7. 就廉政公署管轄範圍內進行調查所得到的資料，向廉政專員建議那些資料應送交有關部門、公共機構、其他機構或個別人士；或在特殊情況下，如有關資料於委員會開會前因有需要而經已遞交，則委員會在其後會議中，須就該行動進行審議。 8. 就廉政專員向委員會提出的其他事項，或主動就任何事項提供意見。 9. 向行政長官反映任何值得關注的執行處運作或該委員會所面對的任何問題。 10. 向行政長官提交年報，而內容須向公眾發表。」 雖然歷年來其職權範圍增加不少，但諮詢委員會的核心工作仍是諮詢的性質，負責監察廉政公署的調查工作。這點可從廉政公署刊物『執行處反貪歲月40載—與民攜手共建廉政(1974-2014)』第63頁看見： 「 監察與制衡的重要性在於確保廉政公署能夠依法履行職責和動員整個社會合力反貪。說到監察與制衡，不得不提審查貪污舉報諮詢委員會。它負責監察執行處的調查工作，確保執行處依法辦事。委員會早期稱為『審查貪污舉報諮詢委員會』(Operations Target Committee)，及後於1978年，改稱Operations Review Committee，中文名稱維持不變。同時，委員會職責範圍亦根據過往四年的經驗而作出了修訂。委員會代表市民監察執行處的工作，確保執行處以專業、問責的態度，處理市民向廉政公署所作出的貪污舉報。 審查貪污舉報諮詢委員會在履行其職責時要取得適當平衡，既要維護調查工作的保密性，又代表市民監察執行處的工作，保障公眾對廉政公署執法工作的知情權。」 H3.3 無法律權力終止調查 在法律上，諮詢委員會不可能對廉政專員有任何管轄，也不可以對廉政專員發出任何指示或命令，因為這是違反《基本法》第57條和《廉政公署條例》第5(1)及(2)條，廉政專員獨立工作，只對行政長官負責的法律規定。 與本案特別有關的是，在法律上，諮詢委員會沒有任何權力可以終止廉政專員根據《廉政公署條例》第12條進行的調查，理由是廉政專員從沒有根據《廉政公署條例》第13(1)(d)條，以書面授權諮詢委員會執行第12條調查的職責或行使其調查的權力；既然諮詢委員會沒有獲得廉政專員授權進行調查，它當然沒有廉政專員按普通法享有的酌情權，可以終止調查。 謝資深大律師同意，諮詢委員會缺乏法律權力約束或超越廉政專員的決定, 但它的最主要的工作是監察廉政公署調查貪污投訴和罪行的工作，而廉政公署從成立至今，便不斷多方面，包括以年報和網頁的方式，向公眾表示它會跟隨諮詢委員會的建議和意見。謝資深大律師認為該做法形成了「確立已久」的制度上的制衡。 謝資深大律師引用廉政公署的刊物以支持其立場，包括自1974年至2015年發表的年報和執行處自1998年至2014年的年報。謝資深大律師所依賴刊物的內容大同小異，本庭只需引述下面的相關部份便可： (1) 廉政公署2013年年報： 「 監察與制衡的重要性在於確保廉政公署能夠依法履行職責和動員整個社會合力反貪。說到監察與制衡，不得不提審查貪污舉報諮詢委員會。它負責監察執行處的調查工作，確保執行處依法辦事。委員會早期稱為『審查貪污舉報諮詢委員會』(Operations Target Committee)，及後於1978年，改稱Operations Review Committee，中文名稱維持不變。同時，委員會職責範圍亦根據過往四年的經驗而作出了修訂。委員會代表市民監察執行處的工作，確保執行處以專業、問責的態度，處理市民向廉政公署所作出的貪污舉報。」 (2) 執行處2014年年報： 「 所有指稱涉及貪污的舉報，均會提交『諮詢委員會』審閱…每宗已完成調查的個案必須得到委員會的確認，才會正式結束調查。」 (3) 2004年時任諮詢委員會主席在『Is the Independent Commission Against Corruption (ICAC) really doing its job?』寫道： 「 The ORC reviews every complaint made and cases investigated by the ICAC…No investigation can be terminated without ORC consent.」 謝資深大律師指出，甚至廉政公署現時的網頁亦說： 「 只有『諮詢委員會』才有權終止調查工作。」 除了廉政公署自己的公開表述外，謝資深大律師也引述政府、時任律政司司長和白專員的公開表述： (1) 2008年立法會草案委員會討論2007年《防止賄賂條例（修訂）條例草案》期間，政府在呈交草案委員會的多份文件有以下的說法： 「 5. 『諮詢委員會』負責接受廉政公署就有關貪污投訴及廉政專員如何處理這些投訴提供的資料。諮詢委員會負責確保所有貪污投訴（包括投訴行政長官的個案）是以妥善的方法處理。不論廉政公署的調查會否證明所指稱的屬實，廉政公署都須向諮詢委員會提交令其滿意的詳盡報告。廉政公署在完成調查後，會向律政司提交報告，請律政司提供法律意見及考慮是否提出檢控。如律政司司長決定不提出檢控，廉政公署會向諮詢委員會作出報告，建議終止調查或結果個案，並請諮詢委員會提供意見。」 (2) 2013年10月16日，時任律政司司長在立法會對某議員提問的答覆： 「 廉政公署（廉署）在決定是否展開及繼續調查工作時，須遵從一套已確立和行之有效的程序。根據《廉政公署條例》第12條，廉政專員的法定職責之一，是調查任何指稱觸犯《防止賄賂條例》而可追查的指控。審查貪污舉報諮詢委員會定期小心考慮所有個案。包括最終被認定為無法追查的指控。委員會的成員除當然委員外，還包括來自社會不同界別人士，他們不但並非政府人員，更完全獨立於廉署。未經該委員批註，廉署不會結束任何個案的調查工作，不論個案涉及可追查還是無法追查的指控。這機制確立已久，可提供足夠制衡。」 (3) 2016年11月23日，白專員向某立法會議員發出的信件也有類似的表述： 「 事實上，廉署調查貪污投訴，一向高度專業、不偏不倚以及無畏無懼地依法辦事。所有貪污調查必須根據既定程序向審查貪污舉報諮詢委員會匯報。委員會是一個獨立組織，成員除四位當然委員外，還包括13位來自不同界別、不同專業及不同背景的社會人士，他們共同監察執行處的調查工作。在這樣嚴密的監察制度下，廉署的調查工作不可能受到個別人士的干預。」 綜合他所依賴的文件，謝資深大律師力陳，在制度上對行政長官和廉政專員有以下的制衡： 「 (1) 所有廉政公署正在進行調查的案件都會交給諮詢委員會監察； (2) 在完成調查後，案件便會交給律政司決定是否提出起訴； (3) 如果律政司不提出起訴，而廉政公署希望結束調查是必須先經由諮詢委員會同意。」 本庭認為，這所謂制度上的制衡即使存在，在法律上也絕不能賦予諮詢委員會任何權力終止廉政專員根據《廉政公署條例》第12條進行的調查： 如上文指出，廉政專員沒有按《廉政公署條例》第13(1)(d)條授權諮詢委員會進行調查，諮詢委員會就沒有法律上的權力終止調查。 《廉政公署條例》第12條只賦予行政長官和廉政專員職責和權力進行調查，按確立的法律原則，他們必須掌控這職責和權力—親自執行這職責和行使這權力，除非明文，例如《廉政公署條例》第13(1)(d)條，允許他們將這職責和權力賦予其他人：見Judicial Review Handbook （第6版，2012），第50.1段；De Smith’s Judicial Review（第7版，2013），第148段。因此，在法律上，這所謂制度上的制衡不能剝奪《廉政公署條例》第12條所賦予行政長官和廉政專員有關調查的職責和權力，包括在普通法下終止調查的權力，而將之賦予給諮詢委員會。 再者，即使在實際工作時，諮詢委員會會審閱調查個案，廉政專員會尋求諮詢委員會的建議和批註，也會諮詢律政司的法律意見，但在法律上，最終決定是否終止調查，仍然是《廉政公署條例》第12條所賦予法定職責和權力的人—行政長官和廉政專員—作出：見R v DPP, ex parte Association of First Division Civil Servants（1998）Times 24 May（QB）。無論諮詢委員會的建議或律政司的法律意見如何，都不能在法律上代替行政長官和廉政專員決定是否終止調查。 本庭認為，無論廉政專員、政府或律政司司長就制度制衡的公開表述，都必須從上文提到的法律觀點來理解。在有關制度制衡下，諮詢委員會監察廉政公署調查的工作，廉政專員也會尋求其建議和批註才終止調查，這只是為了確保廉政專員終止調查的權力不會被濫用，廉政公署的調查不會在不合適的情況下終止，但最終是否終止調查仍然由廉政專員決定。 H4. 結論 總結上文的分析和討論，本庭就本部的法律議題的結論如下： 在廉政公署的法律體制內，廉政專員獨立工作，只對行政長官負責，受行政長官管轄；行政長官可以對廉政專員發出指示或命令。 根據適用的法律條文和原則，行政長官和廉政專員都有權終止《廉政公署條例》第12條的調查，行政長官可以命令或指示廉政專員終止調查；但行政長官和廉政專員都受法律的約制，不能肆意行事，濫用他們的權力。 諮詢委員會無法律權力終止廉政公署的調查，行政長官和廉政專員保留最終決定終止調查的權力。 基於上述的法律觀點，謝資深大律師的論點（見上文第100段）完全站不住腳。本庭裁定第三個上訴理由不成立。 I. 妨礙司法公正的原則 第四個上訴理由 I1. 雙方的論點 謝資深大律師指出，原審法官錯誤理解Wong Chi Wai案。他認為適用於本案的是該案的第30至32段所列的法律原則，而非原審法官所依賴的第33段，而即使第33段的法律原則亦適用，法庭考慮目的是否「合法」或「不合法或不恰當」時須考慮行為背景和因由，而「不合法或不恰當」也不等同「非法或犯法」，故原審法官不應憑手法表面的性質來斷定申請人是否違法。謝資深大律師指出，應把「不合法或不恰當」解讀為是否可能會對公義彰顯造成傷害，如若申請人的行為只是威嚇或施壓會行使法律上賦予的權利，則手法便屬於「合法」。 謝資深大律師續指，原審法官忽略了Wong Chi Wai案判詞33(d)段終審法院所提及的例子，而就本案而言，應考慮申請人的行為背景和因由來斷定其目的。謝資深大律師認為本案信件證物、申請人與梁特首交惡的歷史以及申請人的供詞都證明，申請人（真誠地）相信東方明珠案的調查是極不尋常的不合理，他的目的是希望梁特首停止以貪污罪名誣陷他，而根據Wong Chi Wai案的道理，這也是一個「合法的目的」。謝資深大律師指原審法官單憑信件裏的字句帶威嚇性便將它定性為「非法」手法。謝資深大律師認為該些字句只是說會刊登文章促使梁特首辭職，並無證據顯示申請人會捏造內容，而批評公眾人物（促使其辭職）是屬於行使言論自由的權利，根據Wong Chi Wai案判詞33(f)段，威嚇行使法律下的權利是「合法」的。 代表答辯人黎婉姬資深大律師回應說，謝資深大律師採取如此迂迴的論述，無非是想指出申請人在案發時深信自己被梁特首政治逼害，無辜地被廉政公署調查，因此才在情急或盛怒下向梁特首及白專員發出電郵和信件，故其「目的」不是「不恰當」，而其採用的手法亦不屬「非法或犯法」，甚至他只是行使法律上賦予他的權力，為自己申冤，為正義發聲，屬「合法」行為。黎資深大律師認為，原審法官已充分理解及掌握申請人的辯解，縱使他在裁決理由書中沒有如申請人指稱，就其作為的「目的」和「手法」作鉅細無遺的分析，但在裁決理由書第78至82段，原審法官已準確、清晰及詳細地列出構成妨礙司法公正罪的罪行元素，以及本案的爭議點，因此，上訴法庭沒有理由接納謝資深大律師的說法，指原審法官沒有全面及正確地應用相關的法律原則。 I2. 本庭的意見 Wong Chi Wai案第33段有關犯罪行為的法律原則是特別指企圖影響證人的行為；一般的情況下，適用的原則是第30-32段。可是，當原審法官引用第33段時，他不可能不知道第33段是特別指企圖影響證人的行為，所以他之所以這樣說，意思其實是他會採用第33段的進路(approach)來審視申請人的涉案行為，以裁定他的舉措是否妨礙司法公正。本庭認為，在本案的情況下，原審法官採用第33段更嚴格的測試和準則並無不當的地方。謝資深大律師對原審法官的投訴不成立。 本庭認同原審法官對申請人涉案舉措的分析，和所有關於「目的」和「手法」的事實裁斷，包括拒絕接納申請人在庭上的說法和其辯護立場。原審法官並沒有犯下謝資深大律師所指的錯誤。 本庭認為，從整體的證據看來，申請人發出「第一封信」和「第二封信」必然是以非法威嚇的手法，意圖令行政長官和廉政專員就範，終止廉政公署對東方明珠案的調查。他的舉措毫無疑問構成企圖妨礙司法公正的行為，原審法官的裁定是正確的。 J. 裁決理由書不足之處 第五個上訴理由 如上文所指，第五個上訴理由當中分段，即第(1)至(4)段及第(6)至(8)段，分別和第一至第四個上訴理由重覆。本庭既已裁定第一至第四個上訴理由全不成立，相關的段落也同樣不能成立。餘下要處理的是第五(5)、(9)和(10)段。 J1. 第五(5)段 謝資深大律師說，申請人較早前在東方明珠案件審訊中獲無罪釋放，原審法官錯誤接納控方的陳詞指根據Lee Chi Wai案的原則，這事實與本案控罪無關。謝資深大律師認為，該事實是以同意事實的方式呈堂，若控方的立場是正確，控方理應反對有關事實呈堂為證據，更不應在承認事實中同意這事實。謝資深大律師力陳，原審法官誤解Lee Chi Wai案。該案只是裁定控方無須證明被告在沒有妨礙司法公正的行為下都必然會被定罪，所以就法庭定罪而言在法理上脫罪不是考慮因素之一；但該案並沒有裁定在證據上脫罪這事實是必然對案情，尤其對申請人的信念心態這方面無關。 黎資深大律師說，控方同意把申請人在東方明珠案的審訊中被裁定罪名不成立作為背景資料放在同意事實，是因為它是無可爭議的事實。但這不等於控方認同辯方的說法，即申請人在2015年獲判無罪，便可推論他在2013年犯案時沒有意圖妨礙司法公正。申請人最後在該案脫罪，在法律上是陪審團認為控方未能在毫無合理疑點下證明各個罪行元素。反之來說，如果申請人在該案被定罪，原審法官也不能以此推論他在2013年懷有妨礙司法公正的意圖。原審法官不考慮東方明珠案的審訊結果是恰當的做法。 根據本庭在上文第G部重申的法律原則，「企圖妨礙司法公正」罪在被告人犯案時已經完成，之後被告人是否被控告和「企圖妨礙司法公正」罪相關的罪名，或是否在有關後者罪名的審訊中被裁定罪成與否，和較早前他已經干犯了的「企圖妨礙司法公正」罪無關。這正是Lee Chi Wai案提到的原則。在這點上，黎資深大律師的論點是正確的。原審法官沒有錯誤理解該案，他不考慮申請人在東方明珠案被裁定罪名不成立是完全正確。 J2. 第五(8)段 謝資深大律師陳詞說，無爭議的證據顯示，「第二封信（白）」是放在一個錯誤註上「只有梁特首可以看」的信封內，由於白專員是不能夠開啟閱讀，所以原審時申請人立場是不存在對白專員有可妨礙司法公正的傾向。原審法官卻在裁決理由書第95段曲解了申請人的論點為「並無證據顯示白專員確實看過該信件或受影響」。不但如此，原審法官繼續指「尤其案中亦已另有…信件送達予…白專員」，這亦並非事實，缺乏任何證據基礎。 黎資深大律師回應說，申請人送遞廉政專員的信件副本被放在一個錯誤註上「只有梁特首可以看」的信封內，這並不影響他人要求白專員“從政治、全局高度考慮問題，緊急制止對我的無理迫害、避免在社會引起巨大震撼！否則，將引爆政治炸彈！”，以停止對他和其他涉及東方明珠案人士的調查的意圖；也不會影響申請人的作為具妨礙司法公正的傾向性這個事實，因為畢竟申請人特別吩咐其助理安排人手將副本親遞廉政公署總部，信件上亦特別註明抄送至廉政專員。至於白專員最終有否看過信件、如有看過信件有否受影響並非關鍵。本案控罪並非刑事恐嚇，梁特首和白專員並非本案的受害者，真正被衝擊的受害者是香港的司法制度。 本庭同意黎資深大律師的觀點。 J3. 第五(9)段 謝資深大律師投訴，指原審法官只選擇性地強調電郵和信件中對申請人不利的句子，卻忽略了對申請人有利及開脫的句子，也沒有分析代表申請人信念、心態的句子，所以其裁決理由極不充分。 本庭小心看過涉案的信件和電郵，及原審法官對其內容和有關證據的詳細分析，本庭認為原審法官處理信件及電郵的內容的手法小心、公平及全面，謝資深大律師的投訴並非公允。 J4. 第五(10)段 謝資深大律師強調，原審法官有責任對辯方的重點進行分析、給予理由及作出裁斷，向辯方及公眾交代結果：Oriental Daily Publisher Ltd v Commissioner for Television and Entertainment Licensing Authority (1997-1998) 1 HKCFAR 279，第289頁E-H、290頁D至291頁A及293頁A-E。可是，原審法官根本沒有處理過辯方的多項抗辯理據，在裁決理由書裏也沒有進行過分析討論，甚至乎從未提及到。謝資深大律師在其書面陳詞第48-50段列出原審法官沒有或沒有充分處理的議題和論點。 本庭仔細閱讀過裁決理由書及謝資深大律師所列出的議題和論點，本庭認為原審法官已經履行了他的責任，正確列出「企圖妨礙司法公正」罪的犯罪紀錄，充分、小心並詳細分析了所有的證據，也清楚道出他事實裁斷和裁決的理由。即使他沒有鉅細無遺的處理申請人提出的所有論點（他在法律上不需要這樣做），申請人未能提出任何理由可以讓人懷疑原審法官對法律或證據有任何遺漏或錯誤的地方。 J5. 結論 本庭裁定第五個上訴理由亦不成立。 K. 定罪不安全及不穩妥 第六個上訴理由 第六個上訴理由是一般性的上訴理由，是建於第一至第五個上訴理由，因為那些上訴理由皆不能成立，申請人的定罪並非不安全或不穩妥。 L. 結論 基於上述原因，本庭拒絕申請人的上訴許可，維持原審法官定罪的裁決。 (楊振權) (潘兆初) (彭偉昌) 高等法院上訴法庭副庭長 高等法院上訴法庭法官 高等法院上訴法庭法官 申請人： 由廖廣志律師事務所延聘謝華淵資深大律師及何政慧大律師代表。 答辯人： 由律政司副刑事檢控專員黎婉姬資深大律師及高級檢控官連普禧代表。 附件 1 附件 2 附件 3 附件 4 附件 5 附件 6