香港特別行政區 訴 李國華

CACC 30/2011 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 判罪及刑期上訴許可申請 案件編號 ：刑事上訴案件 2011 年第 30 號 (原高等法院刑事案件 2010 年第 183 號) 答辯人 香港特別行政區 與 申請人 李國華 (LEE KWOK WAH FRANCIS) 審理法官： 高等法院上訴法庭法官張澤祐 高等法院上訴法庭法官袁家寧 高等法院上訴法庭法官朱芬齡 聆訊日期：2012 年10 月 16-17 日 判案日期：2012 年 12 月 3 日 判案書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 申請人被控7項控罪。案件經高等法院原訟法庭法官彭偉昌及陪審團審理後，申請人被裁定其中5項罪名成立。申請人被判8年監禁。申請人就定罪及刑期提出上訴許可申請。 五項定罪 上述5項定罪的其中4項是涉及一名年齡16歲以下的女童X。這些控罪的其中3項(即控罪1、3、5)指申請人與年齡在16歲以下的女童X性交，違反《刑事罪行條例》(香港法例第200章) (《條例》)第124(1) 及153P(1) 條。涉及X的另一項控罪(即控罪6)是指申請人向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為，違反《條例》第146(1) 及153P(1) 條。餘下的一項定罪(即控罪 7)是涉及另外一名年齡在16歲以下的女童Y。控罪指申請人猥褻侵犯Y，違反《條例》第122(1) 及153P(1) 條。 控罪詳情 控罪1、3、5的控罪詳情如下： 1) 控罪1：申請人於2005年9月1日至2007年3月31日期間的某日，身為香港永久性居民，在中國雲南省西雙版納州勐海縣象山鎮象山新街8號「佛馨旅舍」，與X非法性交。 2) 控罪3：申請人於2006年9月1日至2007年7月31日期間的某日，身為香港永久性居民，在中國雲南省西雙版納州勐海縣「布朗山農貿市場招待所」，與X非法性交。 3) 控罪5：申請人於2006年8月1日至2007年7月31日期間的某日，身為香港永久性居民，在中國雲南省西雙版納州勐海縣象山鎮景龍路20號「仁愛兒童之家」，與年齡在16歲以下的女童X非法性交。 控罪6的控罪詳情是申請人於2006年1月1日至2007年8月31日期間的某日，身為香港永久性居民，在中國雲南省西雙版納州勐海縣象山鎮景龍路20號「仁愛兒童之家」，向X作出嚴重猥褻行為。 控罪7的控罪詳情是申請人於2005年8月1日至2007年7月31日期間的某日，身為香港永久性居民，在中國雲南省西雙版納州勐海縣象山鎮景龍路20號「仁愛兒童之家」，猥褻侵犯Y。 除控罪5是陪審團以5比2裁定申請人有罪外，陪審團就控罪1、3、6及7均一致裁定申請人有罪。 刑期 就控罪1、3及5，彭法官將刑期定為4年監禁，控罪 6定為1年6個月監禁，控罪7定為2年監禁，每項控罪的刑期的其中1年與其他控罪的刑期分期執行，總刑期為8年。 涉案人物 申請人是一名香港永久居民。他在內地雲南西雙版納象山鎮設立一間「仁愛兒童之家」(「該中心」)，照顧一些孤兒或需要協助的兒童。申請人有權決定誰可以入住該中心或接受資助，包括接受教育的資助。該中心撫養大約二十多名兒童。申請人每年前往該中心約三次，每次停留約一至兩星期，期間申請人居住在該中心二樓的一間房間。 X是該中心的院童。她的出生日期是1994年4月1日。Y的出生日期是1992年4月20日。X被申請人侵犯的時段是2005年9月1日至2007年8月31日之間。當時X是11至13歲之間。事件發生於當X就讀小學五年級的上學期至小學六年級下學期之間。 Y亦是該中心的院童。她被侵犯的時間是發生於2005年8月1日至2007年7月31日。控方依賴的事實是她被侵犯的時候是就讀小學六年級下學期，年齡是15歲。 本庭採用代表答辯人的高級檢控官劉少儀所簡述的控辯雙方案情及加以補充： 控方案情 控罪1 1) X(PW2)在2009年4月7日與警方進行錄影會面。她當時讀初二。她說由於家貧，在小學三年級時被政府送去該中心，後來在五年級時，申請人開始將銀行卡、手機、MP3同零用錢等等提供給她。慢慢她便習慣了，從來都不問後果就收下禮物和金錢。 2) 她讀五年級，應該是下學期的某一天中午，X返回該中心，見不到申請人，她打電話叫他回來吃午飯。但得悉他原來與一名舊女院友“輝明”在一起，而“輝 明”亦叫X去附近的「佛馨旅舍」見面。X到了旅舍後，“輝 明”說肚餓，申請人便叫她去買麵包，但“輝 明”一去便去了很久，而申請人就趁機在房內與X發生性行為。X說當時申請人強行將她的衣服脫去。她反抗，叫他走開，但不夠申請人力大，故此最後被申請人插入下體。 控罪3 3) 申請人叫X、“王 志 蘭”同Y三個女童，與他一同送一名叫“嬌 嬌”的院友回鄉，後來在「布朗山農貿市場招待所」留宿，申請人和她們共住一房間，內有三張床。“王 志 蘭”和Y各自睡一張，X和申請人睡在另一張。吃完晚飯回來後他們坐在床上看電視。“王 志 蘭”同Y好像睡著了，申請人便伸手摸X，除掉她的褲與她性交。申請人沒有用避孕套，他在X的肚皮射精，然後再用紙替自己清潔，期間電視好像開著，而申請人就沒有講過什麼，性交的動作是男上女下。 4) “王 志 蘭”作供時稱在布朗山第一晚留宿時，看見申請人和X睡在同一張床及在被下進行疑似性交的動作。 控罪5 5) 在該中心裡面X和申請人亦發生過性行為，次數不記得，第一次如何發生亦不記得。但最記得有一次是X去申請人房間玩電腦，玩了很久直至凌晨一點，申請人洗面、刷牙後入房鎖門，叫X不要走，留下陪他睡，X推搪說要再玩一會，申請人就索性連電腦都關掉，終於經過一輪說服之後，X留下和申請人在床上親嘴、愛撫、寬衣、性交，姿勢同往常一樣，男上女下，最後申請人在X大腿射精，接着清洗，一齊在房內睡到天光，期間申請人沒有說話。 6) X說事發時，她應該是讀6年級下學期，當時天氣有少少冷。 控罪6 7) 除性交之外，申請人曾經在網上用視頻和X談話時要她除衫，申請人亦試過向X展示下體，甚至自瀆、射精，這情況一共試過兩、三次。有一次還有其他人在場看到申請人在網上的行為。該中心只有申請人的房間有電腦，如果他在香港，但又想召集該中心的人開會，就會打電話過來叫他們開電腦，進行對話。由於X有申請人的房間鎖匙，她可以經常入去玩，亦可叫朋友陪她。在6年班上學期的某一晚，X叫Y和“王 志 蘭”陪她在申請人房間睡時，X與申請人在網上傾談並發生上述的情況。X和該中心保姆“楊 改 英”各自擁有一條申請人房間鎖匙，其他人則沒有。 8) Y和“王 志 蘭”作供時均稱當晚她們看見申請人在電腦屏幕上向X展露下體。“王 志 蘭”和“楊 改 英”亦說他們曾看見X和申請人一起進入衛生間洗澡。 9) X說她叫申請人做乾爹，視他為恩人，因為受過申請人的幫助。申請人一年返該中心三、四次，主要在新學期交學費時。X還說在該中心裡面發生性行為次數超過十次，性交時申請人曾試過要求X用手或口刺激他的下體，不過X就只是用手幫他。 10) 法醫在2009年4月8日檢查X，發現X的處女膜已於過往完全地撕裂，根據撕裂的情況，可以斷定之前曾有例如陰莖的物件穿過處女膜造成損害。 控罪7 11) Y在2005年讀小五時入住該中心並在小六後離開該處。小六下學期一個晚上7、8時，當Y和“輝 明”在2樓房間內一張碌架床下格睡時，申請人突然進入房間並用雙手撫摸Y的胸部。Y反抗但不及申請人大力。過了一會，申請人便自行離開。 辯方案情 12) 申請人作供否認上述指控。他在一歲時染上小兒麻痺，雙腳殘疾，要用器材輔助行路。醫生亦叫他用腳架，但因他自卑覺得不好看便沒有用。但他用了十多二十年拐杖，否則行動會不方便，容易跌倒，因為他的左腳完全沒有力。 13) 申請人每次返回該中心大約逗留兩星期，不過超過一半時間會在外面探訪。他會拍照及做探訪報告，之後發電郵給贊助人和將資料放上網。他回港後會將有關相片下載電腦。而每張相片的日子及標題是根據為收錄每次行程的相片而製作的文件夾內的資料得出來的。例如他帶“嬌 嬌”返回布朗山鄉下就是2007年5月4至6號。 14) 申請人稱他從來沒有叫過任何院童一齊入去衛生間逗留。他只曾叫過院童遞日用品入衛生間給他洗澡。 15) 他亦說在2006年9月，X、Y同“輝 明”都在該中心，不過“輝 明”就在申請人兩次返回該中心期間走了(即2006年11月至2007年2月)，據知“輝 明”不想讀書，要找工作。至於X，她在完成小六之後便返回鄉下，因她成績差及在院內打人。申請人沒有真的趕她走，只是要她去勐海中學寄宿，X不願意才自己決定返回勐滿家鄉。 16) 他亦說有一次“王 志 蘭”和 Y不肯幫手搬東西，他嚴厲斥責他們。此外，“王 志 蘭”曾經在初中時段成績差、態度欠佳，被送去寄宿學校，之後才返回該中心。同樣，Y讀完小學之後，老師嫌她成績差，叫她不要再讀，最後要申請人幫她求情才可以繼續升學，但之後Y又整天傾談電話，所以給申請人責駡。 17) 就「布朗山農貿市場招待所」事件，申請人聲稱根據電腦文件夾資料顯示那次行程應該是2007年5月2至4日。因“嬌 嬌”只得7歲，申請人怕他自己行動不便，照顧不到她，故此問院童誰有興趣同行，結果是X、Y同“王 志 蘭”願意同行。由於路途遠，所以原本已經打算住兩晚旅館，因為“嬌 嬌”家不夠地方招呼他們。晚上是他一個人睡最近門口的那張床，其餘兩張床則由三名女童自行分配。至於第二天行程，就是先到餐館午飯，然後再去“嬌 嬌”家裏玩耍，食完晚飯後返回旅館，當晚同第一晚一樣，沒有任何事發生，第三日早上他們一早就離開。 18) 在該中心內，申請人與院童的身體接觸只限於生活和玩耍的層次，絕無其他。他房內的電腦就有兩個功能：一，透過閉路電視看到地下大門與兩層大廳的狀況；二，透過視頻與個別或所有院童談話、閒談或者開會，露體則絕對沒有。申請人亦說「佛馨旅舍」事件根本是子虛烏有，他從沒有聽過或去過該地方。 19) 申請人解釋他給X的錢比其他人多，原因是他要資助X的姊姊及家人，另外一名院童“會 支”亦有一張銀行卡，因“楊 改 英”初到該中心工作時，他不知道“楊 改 英”會做多久所以把銀行卡交給X和“會 支”，兩名年齡較大及有責任心的院童負責以備急時之需。至於他的房門匙，原本只有“楊 改 英”一個有，不過因她懶，直接交給院童輪流入去打掃而不見了，後來配多幾條，X便聲稱擁有其中一條。 20) 他亦說儘管布朗山的旅館租金很平宜，三至四十元一晚，他只租一間房間的原因是要看管小朋友。 21) 最後申請人聲稱他在2002年開始有勃起問題，2004年看街症，至2006年看秘尿科，結果經醫生建議，他試過服用「偉哥」，不過價錢太貴，副作用太大，所以他和太太商量過後決定不繼續服用。 22) 辯方第2證人陳醫生說，申請人在2000年3月到現在都是東區那打素醫院骨科的病人，而根據病歷顯示，由於小兒麻痺症，申請人兩條下肢都較弱，尤以左腳為甚，要用手杖來輔助行路。他左右兩隻腳的力量評分依次為三分及四分，三分的意思是可以抗拒地心吸力，即可以行路，四分就是能夠抗拒地心吸力以外的一些外來力量，例如醫生伸手去阻擋腳步，如果完全可以踢開醫生隻手就是五分，完全正常。 23) 陳醫生說申請人在沒有拐杖幫助下站立五、六分鐘，在完全企定的情況下是可以的，但如果要彎腰，再加上有人推他一下，他就好難保持平衡，如果要蹲下就更加困難。 24) 辯方第3證人周醫生證實，申請人2004年10月由柴灣診所轉介，2006年3月首次到東區那打素醫院秘尿科投診，最後被評定有中度勃起障礙，中度的意思就是不能每次都成功性交，不過亦不是每次都會失敗，例如十次就有五次好成功，不過是藥物治療下所得出的結果，至於未處方之前情況和沒有食藥的情況下是如何，周醫生就不清楚。有關藥物其實就是俗稱「偉哥」。此外，醫生說申請人其他一切正常，亦即是沒有自發性以外的原因令他陽痿。 上訴理由 申請人提出5項上訴理由。其中上訴理由2是涉及各項控罪違憲及上訴理由3是申請人沒有獲得公平審訊的原則性爭議。另外，其他3項上訴理由則涉及各項控罪個別內容的爭議。 1) 上訴理由2：控罪違憲 (1) 《條例》第153P 條 《條例》第 153P 的內容如下： 「153P附表2所列性罪行條文的域外法律效力 某些在香港以外地方對兒童犯的性罪行；相關安排及宣傳 (1) 凡— (a) 任何— (i) 身為香港永久性居民或通常居於香港的人； (ii) 在香港成立或註冊的法人團體；或 (iii) 不論是法團抑或不是法團的在香港有業務地點團體，在香港以外地方作出任何作為；而 (b) 該作為— (i) 假若是在香港作出即構成附表2指明的任何條文所訂罪行；及 (ii) 是就未滿16歲的人或(如屬第123或140條所訂罪行)未滿13歲的人而作出的， 該人或該團體即屬犯該罪行。 (2) 凡任何人或任何不論是法團抑或不是法團的團體在香港以外地方作出任何作為，而該作為— (a) 假若是在香港作出即構成附表2指明的任何條文所訂罪行；及 (b) 是就身為香港永久性居民或通常居於香港且— (i) 未滿16歲的人；或 (ii) (如屬第123或140條所訂罪行)未滿13歲的人， 而作出的，該人或該團體即屬犯該罪行。 (3) 凡被告人被控犯某項憑藉第(1)或(2)款而構成的罪行，而控罪涉及被告人與另一人或對另一人作出性行為，則如被告人證明以下情況，可以此作為免責辯護— (a) 在該性行為作出時，被告人與該另一人之間存在根據以下法律屬有效或獲承認為有效的婚姻— (i) 舉行婚禮的地方的法律； (ii) 作出該性行為所在地方的法律；或 (iii) 被告人的住所或居籍的所在地方的法律； (b) 在舉行婚禮時，該婚姻是真實的；及 (c) 在該性行為作出時，該另一人同意該性行為。」 附表 2 所列出的條款包括《條例》第 124 條(即「與年齡在 16 歲以下的女童性交」)，第 146 條(即「向年齡在 16 歲以下的女童作出猥褻行為」)及第 122 條(即「猥褻侵犯」)。 (2) 立法背景 《條例》第 153P 條源自《1999 年刑事罪行(修訂)條例草案》，它於 1999 年 7 月 7 日提交立法會，最終於 2003 年立法及登憲。本庭節錄「保安局」於 2002 年 1 月 8 日提交的「立法會參考資料摘要」的其中相關內容： 「一般背景 聯合國《兒童權利公約》 3． 根據適用於香港的聯合國《兒童權利公約》的第34條，兒童應該受到保護，免被利用進行各類色情活動和免遭性侵犯。制定法例禁止兒童色情物品和涉及兒童的性旅遊活動，是執行上述公約的積極步驟。 …… 涉及兒童的性旅遊活動 7. 利用兒童進行色情活動，可牽涉不同國家。據悉世界很多地方都有涉及兒童的性旅遊活動，即安排成年人離開本土前往其他地方，特別是較落後的地方，進行涉及兒童的色情活動。而很多國家，包括澳洲、美國和歐洲多國，都已有專門法例，打擊這類活動。 8. 香港透過與海外執法機關定期聯絡，一直嚴密監察這方面的問題，並曾協助調查多宗這類案件。儘管如此，《刑事罪行條例》既沒有禁止香港人到外地利用兒童進行色情活動，也沒有條文保護本港兒童免在外地被誘拐，而淪為兒童性旅遊活動的受害者。由於這類活動極為罪惡，需要各國合力打擊，故我們必須透過立法，對踩躪本港或海外兒童的犯罪者施以制裁。因此，我們建議修訂法例，就《刑事罪行條例》所指的若干性罪行、如涉及與香港有關係的犯罪者或受害者的侵犯兒童行為，訂定域外法律效力。 …… 有關涉及兒童的性旅遊活動的建議 22． 我們建議把《刑事罪行條例》中24條涉及性罪行的條文的適用範圍擴大至在香港以外作出的行為。有關條文的詳情見附件B。換言之，這些條文將獲賦予域外法律效力。目前，這些條文有14 條適用於任何年齡的受害者，四條適用於未滿21歲的受害者。我們建議，域外法律效力應只適用於這18條條文涵蓋的受害者為未滿16歲人士的個案。在其餘六條條文當中，分別有四條和兩條適用於16歲和未滿13歲的受害者。我們並不建議更改這六條條文的適用年齡界限。 23. 我們並建議，只要以下(a)至(c)分段所述的人和法團是在香港以外地方發生的有關犯罪行為的犯罪者，或以下(a)分段所述的人是在香港以外地方發生的有關犯罪行為的受害者，域外法律效力都會對他們適用: (a) 香港永久性居民或通常在香港居住的人； (b) 在香港成立或註冊的法人團體；或 (c) 以香港為主要營業地點的團體，不論是法團或非法團團體。 24. 此外，我們建議，安排或宣傳兒童色情旅遊活動，均應列為罪行。範圍包括透過互聯網、其他電子傳送方法或其他途徑傳送這類信息。 25. 我們建議，任何人如被控觸犯條例草案所指在海外發生的性罪行，但與受害者有有效的婚姻關係，並獲受害人同意進行有關行為，可作免責辯護。此外，我們建議，被控發布兒童色情旅遊活動廣告的人，如果沒有任何合理理由懷疑該廣告屬於這類廣告，可以提出這個理由作辯護。」 另外，本庭節錄2003年6月20日「立法會內務委員會」會議文件涉及第153P條的相關內容： 「條例草案 3. 條例草案旨在—— (a) -- (b) -- (c) 把若干性罪行條文的適用範圍擴大至在香港以外地方作出的侵犯兒童行為，並禁止就干犯此類行為作出安排，以及禁止關於該等安排的宣傳。 …… 《刑事罪行條例》附表2所列性罪行條文的域外法律效力 52. 條例草案在《刑事罪行條例》加入的新訂第153P條訂明，如被告人或有關的兒童與香港有關連，《刑事罪行條例》新訂附表2所列的24項性罪行條文，將延展至適用於在香港以外地方就兒童作出的行為。任何人如被控觸犯條例草案所訂在域外發生的性罪行，但與受害人有有效的婚姻關係，並獲受害人同意進行有關行為，即可以此作為免責辯護。 53． 關於訂定擬議條文的理據，政府當局解釋，眾所周知，利用兒童進行色情活動可涉及跨的國安排，全球多個國家均有兒童性旅遊活動，而兒童性旅遊活動本質上蘊含域外元素。因此，就相關罪行條文訂定域外法律效力，在打擊兒童性旅遊活動方面至為重要。永久性居民和通常在港居住的人士，不論其屬哪一國籍，均應被禁止參與令人髮指的境外兒童性旅遊活動。因此，他們應被納入條例草案的規管範圍。 54. 至於如何執行該等條文，政府當局解釋，香港永久性居民或通常在港居住的人士如在境外干犯新訂附表2所列的罪行，可在返港時被拘捕和檢控，並交由香港法庭審理。在此情況下，當局或需向案發當地蒐集證據或會見當地證人。此工作或會涉及執法機關之間的聯繫及/或正式要求提供相互司法協助。當局會視乎有關情況，可能將疑犯引渡來港進行檢控。 …… 57. 政府當局解釋，把該24項罪行列入附表2的原因是，該等罪行均與利用兒童作色情活動有較直接的關係。當局認為其他性罪行，例如依靠他人賣淫的收入為生、經營賣淫場所等，與上述行為的關係並非那麼直接。由於此項建議的目的，是藉着擴大《刑事罪行條例》所訂現有性罪行的適用範圍以處理特定的問題，政府當局認為應着力對付最直接相關的罪行，而條文的範圍不應過於廣泛。因此，當局不建議把域外法律效力擴大至涵蓋不大可能屬孌童癖者干犯的主要罪行的行為。」 另外，保安局於2003年5月提交「政府對香港律師會在2003年5月5日提交的意見書的回應」。本庭就該意見書適用的部分節錄如下： 「…… 9. 此外，根據《聯合國兒童權利公約》的《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》)(《任擇議定書》)的第3條，各締約國在符合該任擇議定書之前，必須確保已把管有兒童色情物品定為刑事罪行。 …… 附表2所列罪行的域外法律效力 12. 眾所周知，利用兒童進行色情活動可涉及跨國安排，多國均有兒童性旅遊活動，即安排成年人離開本國前往其他地方，特別是發展中國家，參與涉及兒童的性活動。兒童性旅遊活動本身就蘊含域外元素，因此，相關罪行條文中的域外法律效力，在打擊兒童性旅遊活動方面極為重要。 13. 上文第9段所述的任擇議定書亦表明，各締約國須採取措施，對符合下列情況的罪行確立司法管轄權： (a) 涉嫌犯罪者是該國國民或慣常居於該國領土的人士； (b) 受害者是該國國民。 14. 香港作為國際社會的一員，在保護兒童和聯手打擊性侵犯兒童方面，責無旁貸。因此，我們提議修訂法例，就《刑事罪行條例》中某些涉及直接利用兒童進行色情活動的行為的性罪行條文，在涉案罪犯或受害人與香港有關的情況下，訂定域外法律效力。」 (3) 《聯合國兒童公約》 雙方同意《聯合國兒童公約》第34條適用於香港，其內容如下： 「第三十四條 締約國家承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國就應採取一切適當的國家，雙邊和多邊措施，以防止： (A) 引誘或強迫兒童從事任何非法的性生活； (B) 利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為； (C) 利用兒童進行淫褻表演和充當淫褻題材。」 但《〈兒童權利公約〉關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》(《任擇議定書》)仍未適用於香港。 (4) 平等無歧視權利 代表申請人的羅達雄大律師指有關《條例》違反《香港基本法》第 25 條，即香港居民在法律面前一律平等，及違反《香港人權法案條例》(香港法例第 383 章)中的《香港人權法案》其中第 1(1) 條及第 22 條的平等、無歧視權利。 第 1(1) 條: 「人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。[比照《公民權利和政治權利國際公約》第二條]」；及 第 22 條: 「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。[比照《公民權利和政治權利國際公約》第二十六條] 」 (5) 申請人的論點 申請人接納香港立法會有權制定法律，把司法管轄權延展至香港境外。申請人指《條例》第153P(1) 條對他身為香港永久性居民之身分作出歧視。香港永久性居民身分或通常居於香港的人的身分是包含於《香港人權法案》第1(1) 條及第22 條所指的「其他身分及民族本源的身分」。 申請人亦引用《人事登記條例》(香港法例第177章)第3條及25條。他說香港永久性居民的身分或通常居於香港的人的身分，可被視為入境身分或居留身分及民族本源。這相對於另一名在香港境內，但不是香港永久性居民身分或不是通常居於香港的人的入境身分或居留身分。 根據《人事登記條例》第3條，凡在香港境內的人除非獲得豁免，否則必須根據該條例登記及領取身分證。該條例的25條則指，某類人士若保持該條例列明的地位(status)及資格，則無須登記或申請領取身分證。該類人士包括旅客或只在香港逗留不超過180天的人。 《基本法》第24條最末一段訂明，香港非永久性居民為「有資格依照香港法律取得香港居民身分證，但沒有居留權的人。」 《基本法》第3章是有關香港居民的基本權利和義務。根據《基本法》第24條，香港居民包括永久性居民和非永久性居民。《基本法》第41條說明，在香港境內的香港居民以外的其他人，依法享有本章規定的香港居民的權利和自由。 申請人指一名非永久性居民或一名非通常居於香港的人在香港以外干犯了有關的罪行是不會受香港法律制裁；但一名香港永久性居民或通常居於香港的人在同一情況下卻會受到香港法律制裁，這是違反了《基本法》第25條，原因是香港居民中的永久性居民及通常居於香港的香港居民，對比在香港境內的其他居民，在法律面前不是平等。這亦違反《香港人權法案》第 1(1) 條，因為香港永久性居民及通常居於香港的人，因為他們這個身分而不能享受人權法案所確認的權利。而且亦違反了《香港人權法案》第22條，因為香港永久性居民及通常居於香港的人因着這個身分遭受歧視，並且在法律上不是平等及沒有受法律平等保護。 (6) Yau Yuk Lung 案例 香港終審法院在Secretary for Justice v. Yau Yuk Lung (2007) 10 HKCFAR 335一案指出，法律之下人人平等乃是一項基本人權，它主要指不受歧視的權利(見：判案書第1段)。有關「人人平等，不受歧視」的法律原則。香港終審法院作出以下的闡釋： 1) 一般來說，對於相似的情況，法律應給予相同的看待。 2) 不過，「法律之下人人平等」並不一定要求完全相同的平等，假如有良好理由作為依據，法律可給予不同的對待。如要通過這個「有理可據」驗證標準，便必須證明： (a) 給予不同對待是為着達致合法目標，換言之必須證明有真正需要給予不同對待； (b) 該不同對待與該合法目標有着合理的關連；及 (c) 該不同對待並不超越達致該合法目標所必需的。 3) 立法行為本身不足以符合(a)的規定。(見第19至21、26至27段) 4) 假如給予不同對待之舉通過「有理可據」驗證標準，則正確的做法是把該不同對待視為不構成歧視。這並不涉及侵犯權利的行為是否有憲法上的理由支持的問題，這情況有別於某些其他憲制權利，例如和平集會的權利。(第22段) (7) 答辯人的論點 答辯人對一名香港永久性居民身分或通常居於香港的人的身分被視為「入境身分」或「居留身分」及「民族本源」沒有異議。但答辯人不同意申請人受到不平等對待、歧視的說法。 (8) 本庭的意見 (i) 合法目標 明顯地第153P(1) 條對永久性居民及非永久性居民作出區別。但終審法院指出，假如有良好理由作為依據，法律可以對不同的人士給予不同的對待。根據終審法院提出的驗證標準，答辯人必須證明給予不同對待是為着達致合法目標。 本庭認為153P(1) 條明顯是有合法目標，就算《任擇議定書》仍未在香港適用，但為了實踐《聯合國兒童公約》第34條的要求，香港制訂保護兒童免受到性侵犯的條例是責無旁貸的。雖然香港本身已經有充分的法例打擊在境內性侵犯兒童的行為，但由於這種行為不單只是會在境內發生，而且是會在境外進行。利用兒童進行色情活動可涉及跨國安排，成年人離開本國前往其他地方，特別是發展中國家落後地區參予涉及兒童的性活動亦是眾所周知的事情，故此法例是有必要將在境外性侵犯兒童的罪行視為刑事罪行。申請人引用《兒童權利公約》第2條「締約國的義務指示」，力陳這只是要求締約國制訂兒童在境內被性侵犯的法例而不是一些涉外法例： 「締約國應遵守本公約所載列的權利，並確保其管轄範圍內的每一兒童均享受此種權利，不因兒童或其父母或法定監護人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族、族裔或社會出身、財產、傷殘、出生或其他身份而有任何差別。」 本庭認為申請人的說法是以偏概全的論點。雖然第 2 條採用了「管轄範圍」的字眼，這並不是表示締約國的責任只限於保護境內兒童；反之，它是包括境外發生的性侵犯兒童事件。第153P(1) 條的目的是針對戀童癖好者在香港境外性侵犯兒童，防止他們藉返回香港境內而消遙法外。上述提交立法會的文件亦清晰地帶出這個目的。換句話說，制訂第 153P 條是有真正需要的。加拿大亦有根據《兒童權利公約》制訂類似 153P 條的法律(見：R v. Klassen 240 CCC (3d) 328)。 (ii) 合理的關連 根據認證標準，這不同待遇與該合法目標需要有「合理的關連」。本庭認為該條例亦符合「合理關連」的要求，延展司法權力至境外的法例必須是有一定的規限，否則這會令香港檢控任何在香港境外性侵犯兒童的人，這樣的權力會流於廣泛。 有關的規限載於第153P(1) 條，一名人士只會在以下的兩種情況下被檢控： 他是香港永久性居民或通常居於香港的人 (153P(1) 條)；或者是 受害者是香港永久性居民或通常居於香港的兒童(153P(2) 條)。 這兩項條件規限了香港涉外司法權力的範圍，故此條例對於身分的區分與合法目標是有着合理的關連。 (iii) 不超越達致合法目標所必需的要求 若果非永久性香港居民或非通常在香港居住的被告人在香港境外性侵犯兒童，他們可被當地法例制裁，或者如果這些人士的本國法例具有與 153P 相同的條文，他們回國後亦可受到自己的國家法律制裁。但就算他們自己的國家沒有制訂相約的法例，這也不表示香港永久性居民或香港通常居住人士受到歧視。根據上述理據，這不同的對待並不超越達致該合法目標所必需的要求。本庭不認為第 153P 條存有歧視香港永久性居民或通常居於香港居民之處。 (iv) 恰當性測驗 英國政府因應 2001 年「911」恐佈襲擊事件採取了多項措施，包括制訂 Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 《2001 年反恐怖主義，罪行及安全條例》。該條例的第 23 條規定把懷疑是國際恐怖國際份子的非英國國民拘留。英國上議院法庭在 A and others v Secretary of State for the Home Department [2005] 2 AC 68 認為該規定違反《歐洲人權公約》第 14 條的「禁止歧視規定」(比照《公民權利和政治權利國際公約》第 26 條)。上議院認為該規定未能符合「恰當性測驗」(Proportionality Test)。這測驗與終審法院所提出的「有理可據」驗證標準相同。上議院所持的理由包括以下各點： 第 23 條規定把懷疑是國際恐怖國際份子的非英國國民拘留，而懷疑是國際恐怖份子的英國國民則不在此例； 它准許非國民的嫌疑份子離開英國； 它沒有考慮來自英國國民的恐嚇活動；及 它適用於沒有作出恐嚇行為的人士。 故此上議院認為該條文沒有理性地處理威脅安全的行為。該條文是一項不合比例的回應，而且也沒有絕對急切需要。上議院宣佈第 23 條不符合《歐洲人權法例》第 5(1) 及 (14) 條。 在該案，英國上議院亦處理《歐洲人權法例》第 5(1) 條，即「人人有權享有身體自由及人身安全的權利」(比照見：《香港人權法案》第 5(1) 條。) 本庭不認為上述英國案例支持申請人在本上訴的論點。審核驗證標準必須根據法例的內容而作出。 2) 上訴理由3：傳媒報道及公平審訊 (1) 公平審訊權利 申請人說本案受到審訊之前及審訊當中大量傳媒報導及公眾討論的報導，這違反了《基本法》第87條及《香港人權法案》第10條賦予被告人的權利。《基本法》第87條訂明「任何人享有接受司法機關公正審判的權利」。《香港人權法案》第10條訂明「任何人應有權接受獨立無私之法庭公正審問」。 (2) 彭法官的指引 2010年11月30日，當案件審訊時，彭法官獲知有兩份本地報章報導本案。彭法官在陪審團避席的情況下和控辯雙方律師討論有關報導。當時代表申請人的另一位大律師沒有以傳媒報導令審訊不公平為由要求中止審訊。彭法官與律師商討後決定在引導陪審團時會就有關報導作出適當的指引。彭法官在2010年12月14日引導陪審團時作出以下的指引： 「 呢度我要提一提大家，咩嘢係證據。就本案而言，佢包括所有證人，亦即係包括埋被告自己同佢嘅證人喇，喺庭上嘅證供、控辯雙方冇爭議，而又向你時讀出過嘅一啲事實、所有已經呈堂嘅文件、草圖、相片同實物。嗱，我將佢哋一一列舉番出嚟，係因為你哋斷案嗰時，只能夠以證據為依歸，亦即係話，你哋要考慮晒所有嘅證據，但係證據冇觸及嘅嘢，就唔可以去猜、唔可以去估，呢點係好重要嘅，各位。因為絕少案件，係每一個環節都有證據去講番嘅，你哋亦一定要接受呢個限制，千祈唔好用猜測去填補。如果你喺法庭以外聽到、睇到或者讀到任何與案有關嘅嘢，就更加唔應該理會，尤其係報章同網上嘅資料，佢哋嘅報導同埋內容，應該同你哋喺庭上聽到嘅冇分別，不過由於種種理由，可能會帶入咗某啲角度，係連執筆啲人都唔自覺嘅，就更加唔好講佢哋有啲咩嘢，係既與案件無關，又冇經過律師喺庭上嘅測試，所以絕對係唔可以理會嘅，唔好理嗰啲嘢，今晚更加唔應該上網去「抄」，之前睇過嘅，忘記佢，一啲都唔可以理會。…」 (3) 申請人的論點 申請人指報章的報導是鋪天蓋地的，而且圖文並茂，絕大部分刊載於互聯網。縱使彭法官作出小心的指引，但都不能消除陪審團對被告人存有偏見，及該些報導產生對公平審訊不利的影響的風險。 (4) 法律的原則 終審法院在 HKSAR v. Lee Ming Tee and another (2001) 4 HKCFAR 133就傳媒報導影響審訊的法律原則作出以下的意見： 1) 在享有新聞自由的社會中，當傳媒報導刑事罪行時，無可避免地有某些傳媒會作出渲染煽情的報導，有些甚至不惜藐視法庭甘冒受罰的危險。罪行愈是十惡不赦或令人震驚，惡名愈昭彰，報導便愈有潛在可能偏頗。陪審員差不多必然或多或少涉獵過這些對被告有損害的傳媒報導。 2) 陪審團制度建基於法庭可依賴陪審團的公信力，依賴陪審團能根據證據公平審訊，能摒除與案件無關但有損害性的證據，並能跟從主審法官所給予的指示。 3) 陪審團於大部分案件中，在法官正確的指示下，是能夠克服偏頗廣泛報導的影響，如此視之是明智之舉。首先，陪審員對不利廣泛報導的回憶估計隨着時間的消逝會日漸淡忘，損害性亦日減。 4) 其次，基於審訊程序本身的性質和環境，相信陪審團可以明理地有能力可克服審前的偏見影響。無論陪審員在審訊前對有關案件得到了些甚麼印象，在審訊時，他們都能直接第一手得到案中的真實證據；證據是有系統詳細地在法庭展示，證人親身出庭作證和接受盤問考驗；證物則呈堂接受驗證。還有，控辯雙方的大律師會就有關證據的重要性向陪審團作出陳詞，主審法官會指導他們給予不偏不倚的總結。對於某類的新聞報導，很多陪審員早已存有無傷大雅的疑問。相信陪審員是具有聰明智慧的，明白無論傳媒有甚麼報導，知道身處法庭在審訊中根據證據輔以法官的指示，作出個人結論，才是較佳做法。 見該案第189頁至192頁B。 英國樞密院在Montgomery v. H M Advocate (PC) [2003] 1 AC 641在673頁F至674頁G亦持同一論點： 「 我認為下級法院的法官評估以下兩方面沒有犯錯：案件被廣泛報導所帶來的影響，以及儘管案件被廣泛報導但是否仍能預期陪審團不偏不倚。新西蘭法律委員會近日的研究建議，認為即使在傳媒高調報導的案件，審訊前的廣泛報導和審訊期間的偏頗傳媒披露只造成極輕微的影響:Young, Cameron & Tinsley, Juries in Criminal Trials: Part Two, vol I, ch 9, para 287 (新西蘭法律委員會初步文件第37號, 1999 年11 月)。由最後一次的傳媒報導接觸開始，隨時月過去，時間消逝本身便愈可視為某類保障。不過即使如此，案件長時間經廣泛不利報導，至少會在一些陪審員的腦海中有殘餘影響，這是不容忽視的。要法律審裁者保持客觀公正不阿，主要保障有賴審訊程序本身及主審法官對審訊的處理。一方面，陪審員聽取和思量證據時，須依循一定的規則行事。陪審團耳聞目睹證人的言行舉止，這在他們腦海中，較陪審團因傳媒報導案件而可能在心中遺下的殘留回憶，影響更為深刻。另一方面，由於主審法官在審訊過程中可以給予陪審團適當的警示和指示（尤其是主審法官在陪審團退庭商議前把審裁職能交付陪審團），估計更有助深刻影響。」 該案的議題是被告人認為傳媒的報導令他們未能根據《歐洲人權法》第 6.1 條獲得公平審訊。樞密院認為法庭必須考慮案件整體情況才可以作出裁決。相關的情況包括以下三個因素： 報導出現後所經過的時間； 長時間聽取證據的聚焦效應；及 主審法官作出指引可能產生的影響。 樞密院認為根據《歐洲人權公約》第 6.1 條，唯一要處理的問題是被告人享有公正審訊的權利。在這過程中，評估公眾利益（即偵查和遏止罪行）佔何等比重不在考慮之列。根據此論點或許可以說《歐洲人權公約》賦予的權利高於《普通法》賦予的權利。 (5) 本庭的意見 申請人在本上訴時要求本庭接納報章報導本案及互聯網上刊載本案的文章的新證供。本庭拒絕接納這些新證供。這些新證供並未在彭法官席前披露。彭法官亦已經指示陪審團不應該上網尋找這些資料及指示他們忘記及不要理會以前看過的資料。陪審團制度的基礎是陪審團是需要服從法官給他們的指導。除非有實際證據顯示陪審團沒有這樣做，否則法庭必須依從這個基礎作出裁決。申請人指陪審團可能不依從彭法官的指導搜查資料是沒有根據的。本庭不接納這一方面的陳述。 另外，申請人指彭法官首先要陪審團不要理會法庭以外聽到或讀到任何與案件有關的資料，但他又補充說有關資料與內容應該與陪審團在法庭上聽到的沒有分別。這樣的指引會導致陪審團對何為證據有所混淆。本庭認為申請人是斷章取義。縱觀彭法官指引的上文下理，他的意思是要陪審團不要理會與案件無關、沒有經過律師在法庭測試的報導。本庭不認同申請人被剝奪公平審訊的權利。 3) 上訴理由4 (1) 樣本控罪/不被控告的行為 申請人的第 4 項上訴理據其實包括兩點： 第 5 及第 6 條控罪是「樣本控罪」(Specimen Charges)。這兩項控罪的審訊對被告人做成不公，致使有關定罪不穩妥；及 彭法官錯誤地接納「不被控告的行為」(uncharged act)的證供，因為這些證供對申請人的不利影響超越證供的舉證力量。 這兩項理據的基礎其實都是一樣。申請人指彭法官在引導陪審團時曾經說過X指稱在該中心，即控罪 5 指稱發生性交的地方，申請人與她發生性行為次數超過十次，而申請人在視頻展示下體，甚至自瀆、射精等的情況亦不單止是第 6 條控罪所指的一次。 (2) 法律原則 (1) 終審法院在Chim Hon Man v. HKSAR (1999) 2 HKCFAR 145 裁決控方不能引用「樣本控罪」，原因是根據一般原則，如不能確定某一項或多項作為是公訴書中所指控的罪行，控方不能帶領出多次作為的證供，而其中任何一次是可以構成所指控罪行的，然後促請陪審團根據其中一次而將被告人定罪。 (2) 終審法庭指這項原則跟「禁止控罪包含多項罪行」(Rule against duplicity) 的原則所要達到的一般目的是相同的。被告人知道構成控罪基礎的特定行為、事情或事物是很重要的，這樣可令他能夠明確知道被控的罪行，確定可以提出甚麼證據來抗辯，例如，不在場證據；這樣被告人才能夠根據週遭的情況對申訴人所提出的證據，進行細緻詳盡的盤問。如果被告人要面對的是一項罪行，但該罪行卻是建基於多項罪行的證據，他可能因此感到審訊不公平和為難；特別是如果控方證據不能清楚把多項控罪逐一分辨出來。不公平或為難的程度有多大，則視乎情況而有所不同。假如控方的案情論據是以在一段延伸的時間內發生的多項罪行的證據為基礎，不公平的情況可以很嚴重。 上訴法庭在以下三宗案件引用上述原則： HKSAR v. Chu Chi Wah (No. 2) [2010] 4 HKLRD 715； 香港特別行政區訴郭慶 [2010] 3 HKLRD 761；及 香港特別行政區訴朱志華(No. 1) [2010] 4 HKLRD 675。 (3) 本庭的意見 涉及X的 3 項「與年齡在 16 歲以下的女童非法性交」罪在三個地點發生。第 1 項控罪是「佛馨旅舍」。第 3 項控罪是「布朗山農貿市場招待所」。第 5 項控罪是該中心。另外，涉及X的「猥褻行為」的第 6 項控罪亦是在該中心發生。 本庭認為綜觀案情，控方並沒有依賴「樣本控罪」檢控申請人。彭法官在審訊前已經與控辯雙方討論如何處理「樣本控罪」及不被控告的行為。 就第 5、6 項控罪，控方開案陳詞的簡述是如下： 「(4) 第五、六項控罪 第五項控罪是有關被告人和“X”在「該中心」內發生的性行為。事實上自從“X”被被告人在佛馨旅舍強姦之後被告人和“X”在「該中心」被告人的房間內發生過很多次性行為。被告人於2006年至2008年期間每年有數次(分別於2月，4/5月，8月，11月)從香港前往「該中心」視察。進行這些行為時“X”沒有反抗，因為她已經被侵犯多次所以習慣了。此外，被告人亦把一些禮物送給“X”，包括MP3機，T-恤和一張被告人名下的銀行咭以使“X”可以從銀行取錢。 第五項控罪發生於當“X”就讀小學六年級的下學期(2007年1月1日至2007年7月31日)。當時天氣還是比較冷。在晚上凌晨約01 30時“X”在被告人的房內玩電腦。被告人入房之後把門鎖上和叫“X”陪他睡。“X”想離開但是被告人不願意。在被告堅持下最後“X”和被告人在房內發生了性行為。被告人沒有戴避孕套和在“X”的大腿上射精。 至於第六項控罪(2007年1月1日至2007年8月31日)是有關於“X”讀小五下學期至小六上學期時在「該中心」被告人的房間內發生的事。當時被告人身在香港。他把自己房間的鎖匙給了“X”以後她可以使用被告的房間包括房內的電腦。當時“X”，“Y”和王志蘭(PW8)一起在被告的房內玩電腦。之後王志蘭和“Y”先睡。在凌晨約1時王志蘭和“Y” 醒來見到“X”和被告人在進行網上聊天。通過電腦上的攝像鏡頭被告人指示“X”脫去衣服，而被告人自己亦脫去衣服展示下體和進行自瀆。 “X”於2009年4月7日被香港警方接見和對被告人的行為作出投訴。」 雖然控方提交申請人與X在該中心發生過多次性行為，但控方並沒有向陪審團說如果他們能肯定申請人有干犯其中一次的行為，便可將申請人定罪。控方就第 5 及第 6 項控罪所提出的證供，並不是籠統廣泛，而是如控方開案陳詞的內容明確及具體的。 另外，彭法官亦向陪審團指出X就第 5 項控罪所指的犯罪行為有特別記憶，而第 6 項控罪發生時是有其他人在場的。彭法官向陪審團作出的指引如下： 「 去到第三日早上，佢哋一干人等就離開布朗山，根據X記憶，布朗山事件，喺時間上應該早於打洛鎮，因為打洛鎮係佢同被告最後一次有性行為嘅地方。好喇，除咗佛馨旅舍、布朗山、打洛鎮嗰幾次之外，仲有冇其他嘅嘢嘅呢？ 答案係喺兒童之家裡面係有嘅，次數唔記得，第一次係點發生亦唔記得，不過最記得有一次佢去被告間房玩電腦玩咗好耐，直至凌晨成點，被告喺洗面、刷牙之後入嚟鎖門，叫佢唔好走，留低陪佢瞓，X推搪，話要玩耐一啲，被告就索性連電腦都閂埋，終於經過一輪說服之後，X就留咗落嚟同被告喺床上親嘴、愛撫、寬衣、性交，姿勢同往常一樣，男上女下，最後由被告喺X大髀上面射精完結，跟住用紙抹過，去廁所洗過之後，就一齊喺房嗰度就瞓到天光，期間被告又係冇講過乜嘢。 X話呢一次係院內第幾次佢已經唔記得，反正被告每次返嚟都會逗留一星期，而佢就會陪佢瞓兩、三晚。日期方面都係，佢只能夠籠統咁講，應該係六年級，今次有講下學期，當時嘅天氣仲有少少冷。X話，喺「該中心」入面被告如果唔用避孕套嘅話，就會將精液射到佢體外，就好似今次咁，佢話同其他所有事件一樣，佢從來都冇將呢一次嘅性行為話過畀任何人聽，以上就係控罪五。 最後，X話除咗性交之外，被告曾經喺網上用視頻同佢傾偈嗰時叫佢除衫，反之被告亦試過向X展示下體，甚至自瀆、射精，呢啲情況一共試過兩、三次，有次仲有他人在場，即係點呢? 原來「該中心」就只有被告間房有電腦，如果佢喺香港，但係又想召集「該中心」嘅人開會，就會打電話過嚟叫佢哋開電腦，進行對話。仲有，被告間房X其實係有鎖匙嘅，可以經常入去玩，而且唔想一個人嘅話，就叫朋友陪。就係咁，喺六年班上學期嘅某一晚，當王志蘭瞓著咗，而X繼續同被告喺網上傾偈嗰時，就發生咗上述嗰種情況喇，不過王志蘭係咪真係瞓著咗呢，就唔知喇，呢個就係控罪六。」 彭法官亦提醒陪審團有關X的證供: 「 至於喺被告房內性交嗰次，其實係佢倒轉咗，意思係被告不斷喺度玩電腦至啱，然後先將佢留低過夜。至於呢次X點解印象咁深刻呢？ X就話冇原因，記得就記得。」 上述指引所提及的打洛鎮事件是涉及一項申請人被判無罪的控罪。 彭法官更就「不被控告的行為」向陪審團作出詳細的指引： 「 第五點，大家會記得有關X嘅六條控罪，都只係所謂樣本嚟嘅啫，點解呢? 因為X聲稱，佢同被告性交嘅總次數係十至二十次咁多，起碼超過十次喇，視頻露體亦唔只控罪六嗰次嘅，係咪? 仲有人哋話見到而X又否認嘅沖涼事件呢，係咪? 好喇，就係咁，大家就要小心喇。首先，嗰啲冇被列入公訴書去告被告嘅行為，係完全冇舉證價值嘅，除非咩嘢呢? 除非你肯定佢哋曾經發生過；第二，就算你肯定佢哋確曾發生，呢啲行為亦只能被用作解釋一樣嘢，呢樣嘢就係X點解會喺本案所涉及嘅時段內，對被告嘅性接觸不再抗拒，甚至係習慣晒；相反，亦即係第三點，你哋絕唔可以因為有呢方面嘅證據，而認定被告有干犯同類嘅罪行，又或者係會干犯本案控罪嘅嗰類人；同樣，即係第四點喇，你絕唔可以因為有呢方面嘅證據，就懶得諗，求其裁定被告公訴書裡面有嘅罪名成立，相反，你係要逐項逐項咁認真考慮。以上就係嗰啲未被檢控嘅行為嘅用處同非用處，兩者絕對不能混淆，得唔得？」 羅大律師引用終審法庭在Chim Hon Man 第 165 頁的說法：原審法官在給予陪審團指引中沒有說明如果就所指稱發生在很久以前的個別事件沒有詳盡細節的話，很難將被告人定罪。這項指引對於很久以前發生，尤其沒有細節的控罪是重要的，以確保對被告公平。羅大律師指彭法官在本案沒有作出相約的指引。本庭不同意這說法，因為彭法官在引導陪審團時已經作出相約的指引： 「第一，經驗話畀我哋聽，由於種種理由，刑事案件嘅事主有時的確係誣告嘅；仲有，誣告嘅嘢可能好易提出，不過反駁就好難，呢個無論有幾清白都係咁嘅； 第二，講到尾，X、Y同王志蘭始終年輕，尤其係最初嗰時，咁佢地會唔會唔識分輕重，因乜理由亂講咗啲嘢出嚟令岑女士報警，一發不可收拾，大家都要考慮； 第三，本案嘅控罪全部都有三幾年歷史咁耐，所以你哋一定要考慮埋呢個事實對被告所產生嘅可能不利，例如佢會唔會唔記得某啲嘢，而呢啲嘢有可能對佢有利嘅呢，又例如如果時間冇隔得咁耐嘅話，佢會唔會可以證明自己不在場呢? 凡此種種，你哋都要設身處地去諗一諗，睇下會唔會影響到你哋嘅裁決。」 本庭不認為申請人就第 5 項及第 6 項控罪的定罪提出充分的上訴理據。 4) 上訴理由5 (1) 非法性交的犯罪要素 申請人認為陪審團不可以裁定他干犯控罪1，原因是X的證供是申請人沒有插入她的下體，或者她不清楚申請人有沒有插入她的下體，故此陪審團在這證據基礎上是不能肯定申請人有插入X的下體。 (2) 彭法官的指引 關於申請人是否有插入X的陰道，彭法官詳細地向陪審團複述X的證供： 「X主問 ……簡單嚟講，X就係話被告係強行將佢嘅衣服脫去嘅，即係面衫同內外兩條褲一齊咁 扌盟 咗落嚟，佢反抗，叫被告走開，但係就唔夠被告大力。至於被告自己就更加係連衫都冇除嘅，只係一隻手壓住X，一隻手除褲，然後攞自己嘅下體插入X嘅下體。不過，由於嗰次係X嘅第一次，所以(我引述)好緊，插唔入。然而X隨即又補充，被告應該係成功咁進入咗佢嘅身體嘅，之後仲上上下下咁搖，令佢好痛。X繼續話，被告喺進入咗佢體內嗰時ロ錫 過佢，又用手伸過入佢胸圍下面摸佢胸部。總括而言，X話被告當時冇戴避孕套，不過進入咗佢身體有幾深，整個行為又維持咗幾耐，佢就講唔到，大概係一分鐘多啲，兩分鐘唔夠。此外，X又話見唔到被告進入佢身體時嘅動作，不過被告完事，抽身出嚟攞紙去抹個部分佢又見到。當時被告仲叫X唔好向人透露有呢件事。….. X盤問 跟住係佛馨旅舍事件，X話事發前佢唔預計到會有咁嘅事發生，不過被告動手去除佢啲衣衫嗰陣時候，佢又冇乜反抗，所以錄影帶裡面講嘅並非全部係事實。只不過咩嘢呢？ 被告要插入嚟喇，X就試過去推佢，點解呀，因為畢竟係第一次，所以好痛，亦因為咁，佢哋性交嘅時間其實好短，最多只係一、兩分鐘，如果係咁，辯方就問喇，『妳所謂唔願意原因只係痛，而唔係抗拒同被告同妳有性行為，係咪呢？』咁，X就答『我唔知。』辯方再問『被告最後停止咗，係咪因為妳痛呢？』X就話『應該係，我唔清楚。』最後辯方話『被告係插唔到入去嘅，因為妳痛？』X就話『同意，應該係。』至於後來嗰粒避孕丸X亦都確認唔係被告逼佢食嘅，被告只係攞嚟畀佢嘅啫，X知道係避孕丸，就因為被告話嘅。….. X覆問 ……至於佛馨旅舍嗰次，X喺進一步澄清嗰時話，被告喺停止佢嘅行為之前有試過慢慢進入佢身體，期間亦可能試過喺度所謂搖，亦因為咁，佢先喺錄影帶度有類似嘅描述。不過，X最清楚嘅就只係知道痛，被告究竟有冇插過入去，佢就說不清楚喇。」 彭法官亦有就第一項控罪的交替控罪即企圖非法性交向陪審團作出指引： 「 最後最後請大家注意，本案嘅控罪一仲係有啲竅妙嘅，你哋都聽過控方講過喇，就係如果你肯定X講嘅係真話，即係肯定佢有同被告喺佛馨旅舍有性接觸，但係就因為X痛，而唔肯定被告嘅陰莖有進入過X嘅陰道入面，連最輕微嘅進入都唔肯定，咁你哋喺裁定被告與年齡在16歲以下的女童非法性交罪不成立之餘，就要再考慮佢係咪企圖與年齡在16歲以下嘅女童非法性交嘅交替罪名成立。雖然公訴書冇寫。「企圖」嘅意思就係話被告當時意圖同X性交，而又懷住呢個意圖做咗某啲嘢，而呢啲嘢又超乎咗只屬於準備去性交嘅行為，只係冇完成呢個性交啫。如果你肯定當時嘅情況係咁嘅話，你哋就可以裁定被告企圖與年齡在16歲以下嘅女童非法性交罪成立。舉個例，如果被告有將自己嘅陰莖插向X嘅下體，或者都算超乎咗僅屬於準備性交嘅行為喇，雖然因為X痛呢，畀佢推開咗。如果佢試完又試就更加係咁喇。個情況係咪咁，你哋自己決定，係自己去諗。」 陪審團最終一致裁定申請人第一項罪名成立。 (3) 本庭的意見 本庭認為陪審團的裁決反映他們認為申請人是有插入X的陰道。這是一項陪審團對事實的裁決。他們親自聆聽X的證供及觀察她作證時的神態。雖然X所給予的答案表面上是前後不符，但X堅持申請人侵犯她下體的動作令她感覺痛楚。本庭認為陪審團是可以根據X的證供裁定申請人的陽具確實曾插入她的陰道。 申請人指，根據英國的The Sexual Offences Act 2003《2003 年性罪行條例》「陰道」的定義包括為「外陰」，但香港的法例並沒有相同的定義，故此就算申請人有插入X的外陰，這也不構成性交。本庭不同意這論點。雖然在英國的法例下，陰道的定義包括外陰，這不表示根據現時香港法律，男性的陽具插入女性的外陰不構成性交。香港的法律是「單憑證明陽具插入即當作完成交合」(Archbold Hong Kong 2012 第 21-2 段)。根據 Stedman’s Medical Dictionary 第 25 版，「陰道」的定義是「由子宮引延至外陰的生殖器管道」(the genital canal in the female, extending from the uterus to the vulva)。正如Smith & Hogan Criminal Law (第 10 版)第 467 頁說：最輕微的插入已經足夠構成性交。根據普通法，任何程度地插入女性生殖器官已經足夠構成陰道交合，控方是無須證明已插入符合解剖學定義的陰道。 5) 上訴理由1 (1) Y的年歲 涉及Y 的第 7 項控罪的時間是 2005 年 8 月 1 日至 2007 年 7 月 31 日。根據這樣推算，Y 被申請人性侵犯的時段是不足 16 歲。彭法官接着對陪審團作出以下的指引： 「 以上的諗法，控方呢個諗法，辯方基本上冇反對，只不過咩嘢呢? 就係Y講過，王志蘭高班過佢同X一年，而王志蘭又講過，自己喺06年春節假後升上小六。如果根據呢個年份去計嘅話，咁Y小六下學期，據稱被非禮嗰陣時，最遲就可以去到07年12月，甚至係08年1月嘅，亦即係超過咗16歲。點解? 提番大家，因為牙齒法證專家嘅推算，根據佢嘅推算，Y喺07年10月6日就可能足16歲喇嘛，呢點大家係要考慮嘅。不過，不過，足16歲又點呢? 正如我指出過，猥褻侵犯嘅構成，係要受害人不同意被侵犯或者觸摸吖嘛，除非受害人細過16歲喇，所以Y既然話自己唔願意畀被告摸，佢係咁講過吖嘛，係咪? 咁佢係咪16歲，似乎都唔係問題喇，問題只係你信唔信Y講嘅嘢啫。…… ……. Y小姐重申，呢次事件發生於佢小六下學期，佢記得係因為嗰段時間諗過要離開「該中心」兒童之家。不過，喺辯方再問落去之下，佢又話時間嘅嘢佢其實已經唔係記得咁清楚。佢肯定嘅係王志蘭比佢高一班，而且王志蘭幾時升班，佢幾時升班，所以如果王志蘭係06年春節假後升小六嘅，佢就同時升小五。」 (2) 申請人的論點 申請人認為彭法官在第 7 項控罪錯誤地引導陪審團說Y是否足 16 歲是不需要考慮的問題。 (3) 本庭的意見 根據《條例》第 153P(1)(b)(ii) 條，有關的罪行是就未滿 16 歲的人而作出的，故此本庭同意彭法官對陪審團說Y是否足 16 歲與控罪無關是一項錯誤的引導。但本庭不認為這會影響定罪的穩妥性。 根據獲雙方承認的事實，牙齒法證專家在 2009 年 4 月 6 日檢驗 Y，得出的結論確認她的年齡是Y在檢驗當日的年紀是 17 歲加減 6 個月，即在 2009 年 4 月 6 日Y的年紀最高是 17 歲半。 Y的證供是她在 1992 年 4 月 20 日出生。辯方律師沒有反對這證供。這個日期亦是與牙齒法證專家的意見相約的。本庭認為就算彭法官就法律觀點作出錯誤的指引，陪審團是有權接納 Y本人的證供而不是“王 志 蘭”的證供來裁定她被申請人性侵犯時是在 16 歲以下。 定罪申請的總結 基於上述原因，本庭駁回針對定罪的申請。 刑期申請 1) 申請人的論點 申請人認為就各項控罪彭法官採用的量刑基準是明顯過高，而且他把控罪第 3、5、6、7 的刑期依次各有 1 年分期執行是明顯過高，沒有充分利用整體量刑或數罪定罰不能過重之原則。另外，彭法官錯誤否定所有求情因素，尤其申請人是一名有正面品格的人。申請人在判刑時 49 歲，接受教育至大專程度，以社工為職業。他熱衷於義務工作，參與過不同機構服務，在工餘時設立及籌辦涉案的中心。申請人認為在國內他與X發生性交是不違法的，因為X至少有 14 歲，而且是同意性交的。 2) 本庭的意見 本庭認為申請人未能就國內適用的法律在原審或上訴時提供可令法庭接納的證據。本庭在香港特別行政區與曾昭德CACC 386/2011 一案就成年人性侵犯兒童案件的量刑原則作出以下的指示： 「量刑原則 8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。 9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括： 被告人與受害人的年紀差異； 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份； 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範； 犯罪的次數及時間； 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適； 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕； 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷； 有關的罪行有否影響受害人的家庭； 被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影； 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。 見：HKSAR v. Chow Yuen Fai [2010] 1 HKC 181, HKSAR v. Lee Hon Wah [2011] 4 HKLRD 319, 香港特別行政區對吳家健Ng Ka Kin (CACC 328/2010) 及HKSAR v. Lee Kwok Wai 李國偉(CACC 199/2011)。」 彭法官認為申請人所犯的罪行極為嚴重，他列出以下各點： (1) 他和X及Y的年齡差距極大； (2) 單就X而言，她的年齡偏小； (3) 申請人和兩名受害女童的關係明顯不涉及男女之間的感情元素，以X為例，X可能對申請人有好感、有謝意，不過申請人有妻女長住香港，他以「乾爹」在該中心自居，X又在意料之外、甚至是墮入申請人的圈套的情況下和他發生第一次關係是明顯不出於男女之間的愛意，更何況X並不是本案或者該中心裡面唯一的受害人； (4) 申請人幾次犯案時都是沒有戴上安全套; (5) 申請人有幾次犯案時都有其他院童在場，證明他已經去到事無忌彈的地步； (6) 任何人開設兒童院，目的當然是護幼，讓她們在安全的環境下成長，不過申請人卻反其道而行之，而且就X而言，有關罪行發生在一段較長的時間內，超過一年，是違反信任情況最嚴重的類別之一； (7) 雖然 X 在庭上聲稱，接受申請人的物質供應，與她跟申請人的性關係無關，不過從種種的證據顯示，X 從申請人身上得到的好處要比別人多，例如她有銀行卡，可以自行以配好的鎖匙進入申請人房間玩電腦，又或者連她的姐姐和媽媽都得到申請人金錢上資助等等。這些都能證明申請人有換取X合作的意圖，亦即是以利益去荼毒受害人的心智; (8) 申請人跨境犯案，令香港人在內地建立的慈善事業的聲譽受損，影響不單只於個別人士或者機構。 另外，心理學家亦指出申請人自卑心重，反而變得操縱慾強，而且缺乏自省，對本案毫無悔意，所以再犯的機會是中至高度，令人關注。但彭法官說明這不是他的著眼點。只是報告內容並沒有絲毫對申請人有利的地方。 本庭認為彭法官充分考慮了案件的情況。本庭認為無論個別量刑基準或整體刑期都是適當的，沒有明顯過重。 刑期申請總結 基於上述原因，本庭駁回申請。 （張澤祐） 高等法院上訴法庭 法官 （袁家寧） 高等法院上訴法庭 法官 (朱芬齡) 高等法院上訴法庭 法官 答辯人：由律政司高級檢控官劉少儀代表。 申請人：由法律援助署委派聶柏仁律師行轉聘羅達雄大律師代表。