香港特別行政區 訴 陳朝約

CACC 8/2017 [2019] HKCA 436 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服定罪上訴 刑事上訴案件2017年第8號 (原區域法院刑事案件2015年第524號) __________________ 答辯人 香港特別行政區 對 上訴人 CHAN Chiu yeuk (陳朝約) __________________ 主審法官： 高等法院署理首席法官楊振權 高等法院上訴法庭法官潘兆初 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 聆訊日期： 2018年5月30日，2019年2月19日 判案日期： 2019年4月10日 判 案 書 上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書： 引言 上訴人和他的妻子是原審時的第一和第二被告，他們原來要面對的控罪高達二十九項，即九項‘欺詐’罪（只訴上訴人）、十八項‘盜竊’罪（只訴上訴人）和兩項俗稱‘洗黑錢’罪（同時訴上訴人及其妻子）。 控方經過三次審前覆核後確認，由於無法傳召有關的證人出庭作供，他們將放棄就控罪（2）至（9）（八項‘欺詐’）、控罪（10）至（16）（七項‘盜竊’）和控罪（28）（一項‘洗黑錢’）對上訴人和他的妻子進行起訴。 餘下的控罪（1）（‘欺詐’）、控罪（17）至（27）（‘盜竊’）和控罪（29）（‘洗黑錢’），控方則繼續進行檢控。 審訊後，上訴人被裁定控罪（1）不成立，控罪（17）至（27）及（29）罪成，上訴人妻子唯一要面對的控罪（29）脫罪。基於以上的結果，原審法官（葉佐文法官）判處上訴人即時入獄共36個月。 上訴過程 上訴人不服判決，由資深大律師為他取得單一法官的許可後就定罪提出上訴，當時是2017年12月29日。 2018年5月30日，在上訴的聆訊當中，本庭因未能從上訴方的書面陳詞清楚掌握其具體爭議和與案有關的繁瑣細節，所以下令把聆訊押後並指示與訟雙方就相關議題提供補充書面陳詞。 2018年6月4日，在未收到任何補充陳詞之前，本庭接獲上訴方通知，上訴人的原律師團隊終止代表上訴人。 2018年12月1日，上訴人刑滿出獄。 2019年2月19日，上訴人親自在本庭處理這次上訴。 基本事實 上訴人受僱的公司，幾經改名，例如2003年時稱「大昌行保健藥業有限公司」（‘大昌’），在所有相關時段即2009年以後稱「信安醫療有限公司」（‘信安’）。 ‘信安’代理一種沖洗及儲存器官用的醫療產品Via Span 。每箱Via Span的「舊價」是HKD 17,027，但在案發期間即2006至2012年已減至HKD 15,000兼買4送1，即平均每箱HKD 12,000的「新價」。中國大陸是‘信安’的一個主要市場。 於1984年入職、在案發時已晉升至銷售及市場總監的上訴人，一直主管Via Span的銷售事宜，公司方面則只訂立了以下的規定。這些規定被原審法官包括在「控辯雙方不爭的案情」之內： 除非有財務及營運總監（PW1鄧潔蓮）的加簽，Via Span不能以低於毛利18% 出售（以成本價每箱1,200美元計算）。低至賠本的交易更要其他的公司董事加簽。 為保市場的穩定性，Via Span只可賣給公司的代理經銷商，不能賣給其他公司，例如是水貨商。代理經銷商由公司授權上訴人以委任信委任，但上訴人要向公司匯報。 根據公司在2005年8月發出的《商業行為和倫理守則》（上訴人曾簽收），上訴人不得進行和公司有利益衝突的個人商業活動，他要誠實及準確地滙報有相關的交易資料。 公司亦有先錢後貨的規定，即代理經銷商須把全數貨款先存進‘信安’的銀行戶口，‘信安’在核實後才會從香港的貨倉把現貨空運到內地，又或向外地生產商訂貨直接送往大陸。 以下是‘信安’接單和出貨的正常程序。 每天，財務部的職員都會在網上銀行查看公司銀行戶口的總結餘。不過，即使有進賬，這個總結餘也不會顯示是哪一間或多間代理經銷商曾存錢到‘信安’。這些細節只有上訴人才知道。 上訴人會親自或指示巿場銷售主任（PW4江德美）把每宗交易的客戶名稱、價錢和貨物箱數等資料填寫在銷售訂購表格（sales order form），然後把表格交到財務部，由助理會計經理（PW9梁月娥）和助理會計主任（PW10彭佩瑤）核實該客戶有足夠結餘抵扣所需貨款及把資料輸入中央電腦系統。 上述最後一個程序稱為「放單」。在財務部「放單」之後，物流經理（PW6黃木財）和兩位倉務員（PW7陳木承及PW8石志華）會查看是否有足夠現貨，又或需從外地生產商訂貨。出貨後的單據也要交回財務部及銷售部。 從上訴人或PW4 填寫的銷售訂購表格開始，公司內部會出現不同的文件，例如是裝箱單、報關單和空運單等。這些文件須交不同部門跟進、存檔及輸入中央電腦系統。 調查的引起 2012年4月，PW1和‘信安’的董事長助理和上訴人探討 Via Span 加價的可能性。PW1在翻查紀錄後懷疑上訴人對公司不誠實並獲得公司高層的認同。為此，上訴人被接見及在同年5月1日向公司請辭。 在上訴人正式離職之前，公司找到更多紀錄，認為上訴人除了虛報交易資料令貨倉存貨數量和中央電腦系統不符之外，還利用他的妻子「食價」、中飽私囊。上訴人否認有關的指控但沒有解釋。 2012年5月14日，公司以行為嚴重不當等理由即時解僱上訴人。待上訴人離去後，公司在他的辦公室找到2005至2012年期間銷售 Via Span 的各類文件，由PW9和PW10按照年度及交易次序處理後交給了廉政公署。這些文件最終成為本案的證據。 2012年8月28日，廉署拘捕上訴人和他的妻子。 控方說法 （‘中昌’的成立） 廉署在調查後發現，上訴人的妻子，以獨資經營者的身份，在2004年6月1日成立了「中昌醫療用品公司」（‘中昌’）。‘中昌’的註冊地址是上訴人妻子和上訴人在新界的居所，上訴人妻子也是‘中昌’的銀行戶口的唯一授權簽署人。 （核心指控） ‘中昌’不是亦不可能是‘信安’會委任的代理經銷商，‘信安’不會亦從來沒有把貨物賣給‘中昌’。然而，上訴人卻利用‘中昌’，直接和有關的代理經銷商進行交易，待‘中昌’收到貨款後再安排「手打發票」，即避開中央電腦用人手製作的發票，以及載有虛假資料的其他單據，促使公司出貨。由於上述的交易以「舊價」進行，上訴人可以亦確實藉此侵吞了「新價」和「舊價」之間的差額。此外，上訴人亦會沿用‘信安’的名義以「舊價」賣貨給代理經銷商，多收的貨款則以假交易單據向公司隱瞞及侵吞。侵吞或稱「食價」的主要途徑，是把差額存進‘信安’的戶口，但把等值的貨物扣起，私下售予在香港自行取貨而又來歷不明的人。 以上就是控方的核心指控。 （證據） 上訴人不反對控方把他的補錄警誡口供和錄影警誡會面紀錄呈堂。 在長達兩個半小時的錄影會面當中，上訴人不但確認了補錄口供的內容，而且還作出了各種不同的陳述。不過，去蕪存菁的話，上訴人的解釋應可被濃縮為以下四個重點（按本庭對有關謄本的理解）： 有“unauthorized dealers”向上訴人買貨，之後用非正式的渠道轉賣。由於涉及的貨物的數量很大，這些“unauthorized dealers”要求他以較低的價錢出貨。上訴人答應，方法是經‘中昌’以較高的「舊價」賣貨給正式的代理經銷商，多出來的貨銀，則由‘中昌’打回‘信安’的銀行戶口來彌補賣貨給“unauthorized dealers” 時少收的貨價。這個做法叫「拉上補下」，而且可滿足公司先錢後貨和毛利不能少於某個百分比 的要求。 就算“authorized dealers”，即正式的代理經銷商，他們也會「兩條腿走」。意思是，他們會以較低的「新價」向‘信安’購買部分貨物，貨物運往大陸時要報關打稅，另一部分則以較高的「舊價」購買，但貨物他們會自取而不會報關打稅。 由於以上的原因，保存在公司內的單據未必能反映出買家的真正身份，也未必能反映出某宗交易的真實貨價。準確的紀錄只由上訴人一人暗中保存。他不會讓公司和廉署查看這些紀錄，原因是這樣做會令事情「更加混亂」、「[他] 要就每一條帳解釋」。 上訴人曾從‘中昌’的銀行戶口調走貨款作私人投資及其他用途，但‘信安’不會有損失，因為他會「平番條數」。 不出所料的是，控方只接受上訴人利用‘中昌’「食價」的招認而不接受他「拉上補下」等說法。 人證方面，「天津市天津聯銀進出口貿易有限公司」（‘天津聯銀’）的經理（PW2李偉）是唯一曾出庭作供的內地證人。 ‘天津聯銀’是一所外匯代理商，可以為沒有外匯額的代理經銷商向‘信安’購貨，方法是由‘天津聯銀’把貨款以港幣匯到‘信安’在香港的銀行戶口並安排貨物在內地收貨。「廣州正康醫療科技有限公司」（‘廣州正康’）就是‘天津銀聯’的一個客戶，涉及本案各餘下控罪的Via Span 最終也是運到了‘廣州正康’。 PW2在庭上供稱，由於‘中昌’的交易文件和‘信安’的很相似，所以他以為‘中昌’和‘信安’是有關連的，反正他接觸上述兩間公司時都是由上訴人與他聯絡。他說‘中昌’每次賣貨給‘天津聯銀’，單位價都是HKD 17,027，亦即較高的「舊價」。 除了‘天津聯銀’之外，控方還傳召了多名‘信安’的職員作供。例如，上訴人的下屬PW4說，她是按上訴人的指示製作「手打發票」。她解釋了一宗交易何以會出現兩套不同貨價的文件。管理倉務的PW6也確認，有時會有客人親身來到貨倉取貨及由於這些提取不會顯示於公司的電腦系統，他要用私人賬簿來記錄有關的情況。 （控罪（1）） 控罪（1）（‘欺詐’）涉及四年間五宗共一百七十箱Via Span的交易： 「 [上訴人] 於2006年11月21日至2010年11月19日期間 …… 在香港，藉作欺騙（即向[‘天津聯銀’] 虛假地表示，Via Span的零售價為每盒 HKD 17,027）並意圖詐騙而誘使該 [‘天津聯銀’] 以相對於 [‘信安’及其前身] 所訂零售價的較高價格購買 Via Span ，導致 [‘廣州正康’] 蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利；或 [上訴人] 獲得利益。」 這控罪既建基於上文提到的人證，也建基於有關五宗交易所產生的文件。這些文件由PW2呈堂，其他細節則因原審法官裁定此罪無罪而無需多提。簡單而言，上訴人犯案的手法同時包括利用‘信安’和‘中昌’兩個名義和‘天津銀聯’進行交易（見上文第24段）。 （控罪（17）至 （27）） 有關的十一項控罪（‘盜竊’），罪行詳情都是一樣的，除了犯案日期（2008年5月27日至2012年1月13日期間的某十一天）和據稱被盜取的Via Span的數量（由最少七箱至最多四十箱）： 「 [上訴人] 於 [某年某月某日] 在香港，偷竊 [多少] 盒Via Span，而該等物品為屬於 [‘信安’或其前身] 的財產。」 和控罪（1）的情況不同，涉及此十一項控罪的共二百四十七箱Via Span，全部透過‘中昌’以「舊價」賣給‘天津聯銀’（見上文第32段）。無論如何，‘天津聯銀’仍然因為不知內情、誤以為‘中昌’即‘信安’，所以把貨款悉數存進了‘中昌’的戶口。這是PW2的證供。 至於犯案的具體情節，原審法官曾加以描述及評論如下： 「 32. ‘中昌’就該11宗交易的貨款收‘天津聯銀’ 『舊價』，只須以『新價』計存款到 [‘信安’] 戶口，‘中昌’獲得中間差價。 33. [上訴人] 一方面要安排‘中昌’存款入公司戶口，另一方面卻不讓公司知道‘中昌’的存在及角色，他的做法是每當‘中昌’與‘天津聯銀’簽署採購合同，他便會借用公司的代理經銷商名單上某間公司或出入口代理的名義要求公司從火炭貨倉或外國生產商出貨給‘天津聯銀’，[上訴人] 會安排將貨款存入 [‘信安’] 戶口，他以某間有盈餘的代理經銷商名義出貨，‘中昌’只須在該代理經銷商下次出貨前存款填補給‘中昌’用去的數額便可，[上訴人] 指示同事依他的意思去做文件，公司的銷售程序只關注獲得18%以上毛利及預先收足貨款，一般不會監察存款者的身份或質疑他所滙報的資料，他作出這一連串安排充分利用了公司銷售程序的盲點。」 文件證據方面，PW2能提供的有‘中昌’和‘天津聯銀’訂立的「採購合同」、‘中昌’以「舊價」向‘天津聯銀’開出的「發票」，以及貨物在運抵大陸後產生的「中華人民共和國海關進口貨物報關單」。從有關的「進口貨物報關單」，人們可追溯出相關的「空運單」。從這些「空運單」，人們又可追溯出上訴人為瞞騙‘信安’而安排製作的假銷售文件。追溯這些假銷售文件的工作，由財務部的PW9在上訴人離職後完成。 有關十一項控罪的犯案日期，全部以「空運單」的日期為準。控方指這是上訴人挪佔有關的Via Span的日期。 此外，控方表明 ，雖然上訴人在操作上會把涉案貨物的「新價」打回‘信安’的戶口，但由於上訴人無權在上述的情況下把貨物取走、運出和售賣，所以他的行為仍然構成‘盜竊’。 （控罪（29）） 這項控罪指上訴人及其妻子轉移‘天津聯銀’因控罪（1）及（17）至（27）而存進‘中昌’的戶口的貨款。 辯方立場 上訴人和他的妻子沒有作供，也不傳召證人。 根據原審法官的理解： 「 9. 從盤問控方證人的方向及辯方的最後陳詞可見，就第1項控罪而言，[上訴人] 的立場是『新價』極其量只是慣常開出的價錢，並非不能改變的，公司的做法是只要毛利率有21%及客戶預付貨款便可，他有權以舊價賣給客戶，沒有欺騙客戶。 10. 就第17至27項控罪而言，[上訴人] 的立場是：其一，[上訴人] 就算違反公司員工守則，公司基於商譽或毛利得以維持等理由也許會批准 [上訴人] 以‘中昌’代替公司賣貨給客戶，在這些環節上控方沒有提出證供；其二，由於沒有代表 [廣州正康] 的證言，究竟[上訴人] 是先賣給‘中昌’才轉售給 [天津聯銀] 或只是安排‘中昌’打款入‘信安’也不能確立。 11. 若[上訴人] 就第17至27項控罪不成立，[上訴人] 就第29項控罪也不會入罪。 12. [上訴人妻子] 就第29項控罪的立場是，若[上訴人] 第17至27項控罪不成立，[上訴人妻子] 就第29項控罪也不會入罪，就算[上訴人] 第17至27項控罪成立，[上訴人妻子] 的個人背景及認知範圍顯示她沒有理由相信[上訴人] 安排‘中昌’戶口收到的是黑錢。」 原審裁決 （控罪（1）） 正如上文提到，上訴人被裁定控罪（1）無罪。無罪的理由是控罪沒有正確地識別出真正的受害人而原審法官又不認為可公平地修改有關的罪行詳情： 「 24. 本席認為 [‘信安’] 所訂的『新價』只能算是交易常用的價錢，在超過毛利率18%的情況下，[上訴人] 有酌情權決定價錢，‘廣州正康’願意以『舊價』買貨一事與 [上訴人] 無尤，[上訴人] 沒有欺騙‘天津聯銀’或令‘廣州正康’蒙受不利，可是罪行詳情的重點卻是在此。 25. 為要令罪行詳情符合證供，本席認為須將罪行詳情中的受騙一方及蒙受不利一方修改，因為 [‘信安’] 才是被騙一方，因為 [上訴人] 代表 [‘信安’] 以『舊價』賣貨，卻向 [‘信安’] 滙報是以『新價』賣貨，[上訴人] 侵吞差價的方法是暗中以差價抵扣貨倉的現貨出貨給身份不詳人士以套取貨款，意圖令 [‘信安’] 蒙受不利及令自己得益。 26. 現階段應否修改罪行詳情是本席要考慮的重要問題，控方在證人作供期間已就第1項控罪修改了關鍵內容，原先的受騙一方及蒙受不利均是‘天津聯銀’，該修改可謂徹底改變了辯方的辯護方向，現時正值宣判，倘再要修改關鍵內容，本席預計辯方要跟進的範圍會頗大，包括重召控方證人及增加證物，這對辯方不公平，本席認為不應作出修改。」 （控罪（17）至（27）） 原審法官裁定上訴人控罪（17）至（27）有罪是因為： 「 39. 不論他安排以 [‘信安’] 的貨倉現貨出貨給‘天津聯銀’、或是套用 [‘信安’] 身份從外國生產商訂貨出貨給‘天津聯銀’，兩者均是挪佔行為。 …… 40. 不論‘中昌’出貨的來源是 [‘信安’] 的現貨或訂貨，該247箱貨均是 [‘信安’] 的財產。 …… 41. [上訴人] 的意圖是將該247箱貨運給‘天津聯銀’或其指定收貨人。」 在處理過上述三個構成‘盜竊’罪所須的元素（‘挪佔’、‘別人的財產’和‘意圖永久剝奪該人的財產’）之後，原審法官繼而處理‘不誠實’即第四個所須元素。 他先提醒自己經典案例R v Ghosh所訂定的客觀和主觀測試 ，此外他亦援引《盜竊罪條例》第3(2)條指：「任何人挪佔屬於另一人的財產，即使他願意就該財產支付代價，亦可以是不誠實的。」 最後，針對辯方的陳詞，原審法官作出了他的回應及相關結論如下： 「 44. 郭大律師陳詞指：[上訴人] 有權先賣給‘中昌’或只是安排過‘中昌’打錢給‘信安’，正如Int’l Trade[公司]和Enhance[公司]一樣。因此，[上訴人] 亦沒有在未獲授權下擅自把Via Span運送給‘天津聯銀’及控方沒有述說‘信安’是不批准與‘中昌’進行交易。 45. 本席不同意 [上訴人] 有權賣或先賣給‘中昌’，因為‘中昌’從來不是代理分銷商。郭大律師也陳詞指：沒有證供 [上訴人] 需要知會公司他給予誰指定代理經銷商的地位、[上訴人] 發出或不發出授權書，公司從來都沒有過問。本席也不同意這陳詞。不可爭議的是無論公司有否過問，[上訴人] 從來沒有向‘中昌’發出授權書，使‘中昌’成為公司的代理經銷商。至於 [上訴人] 可否純是安排打錢給‘信安’，本席認為如果‘中昌’沒有取代 [信安] 成為賣家及從中『食價』，公司決無理由會拒絕‘中昌’替某代理分銷商存款到公司戶口。 46. 至於公司會否批准這11宗交易，郭大律師陳詞指：‘信安’有可能不會推翻該11筆交易，只是事後才問責 [上訴人]。本席認為若公司當時知道該些交易，絕不會批准進行。[上訴人] 作為公司的代表，暗中以‘中昌’取締公司作為賣方，並（8次）暗中套用公司身份從外地生產商購貨直接付運給客戶或（3次）暗中套用火炭貨倉的貨付運給客戶，‘中昌’以『舊價』賣貨，[上訴人] 安排付給公司的是『新價』，公司要付給生產商每箱美元$1,200。換句話說，第17至27項控罪涉及的247箱交易中，‘中昌’每箱賺$5,027，公司賺約$2,500，『食價』幅度驚人，就算沒有證人說出口，憑常理也可肯定公司不會批准這11宗交易進行。 47. 這些行為明顯符合法律上‘不誠實’的定義，即使他已支付貨價，他的‘挪佔’仍屬‘不誠實’。」 控罪（29） 一言蔽之，原審法官裁定上訴人的妻子此罪無罪是因為未能肯定她‘知道’或‘相信’有關的款項是‘黑錢’。 至於上訴人，原審法官則表示： 「 53. 本席在上文已表示第1項控罪不能成立，故此本席現考慮第29項控罪時，只考慮相關第17至27項控罪的‘天津聯銀’滙款共$4,204,348。 54. 本席在上文已裁定 [上訴人] 干犯了第17至27項控罪，本席認為在此基礎下，他固然‘知道’這些錢，即是‘中昌’從‘天津聯銀’收到有關共247箱Via Span的貨款共$4,204,348，是直接代表從可公訴罪行的得益。至於他有否‘處理’這些錢，本席信納他在錄像會面中所說，即是在案發期間有調動過‘中昌’戶口的錢作私人投資，本席認為雖然他並非‘中昌’戶口的授權簽署人，但是他卻有指示 [上訴人妻子]（而 [上訴人妻子] 亦確有按他的指示）從該戶口轉帳給他作私人投資，這反映他有份‘處理’該$4,204,348的某部份。」 在所須元素齊全的情況下，上訴人當然被判控罪（29）有罪。 上訴理由 在原審時已代表辯方的資深大律師，在退出本案前（見上文第7段）曾為上訴人存檔了九項上訴理由及書面陳詞如下。 理由（1）投訴，原審法官因為案中沒有‘中昌’被委任的文件證據而武斷它不是‘信安’的代理經銷商。由於辯方沒有責任證明‘中昌’是獲正式委任的代理經銷商，原審法官不能單憑沒有‘中昌’的委任信呈堂便假定‘中昌’未獲委任。事實是，‘信安’從來不會檢視委任信以確定哪一家是公司的代理經銷商，它亦從來沒有規定哪一家可以或不可以被委任為代理經銷商。 理由（2）投訴，原審法官在沒有足夠證據的情況下以上訴人曾利用‘中昌’「食價」為基礎來裁定上訴人控罪（17）至（27）罪名成立。尤為重要的是，控方沒有傳召‘廣州正康’的人員作供，所以他們根本無法證明‘廣州正康’所付的都是「舊價」。 理由（3）投訴，原審法官未有妥善考慮上訴人否認「食價」和「拉上補下」等所有記錄於其庭外陳述的辯解，包括公司和他對質時的偷錄及他在警誡下的各種供述。 理由（4）和（5）投訴，對於交易文件所顯示的異常之處（例如貨物以「舊價」出售和客人到貨倉親自取貨等等），原審法官皆牽強地接受了各有關控方證人是「沒有留意」而非漠不關心。由於這個錯誤，原審法官又錯誤地裁定‘信安’不會批准和控罪（17）至（27）有關的十一宗交易。資深大律師認為，有關的證據顯示，‘信安’知道上訴人的運作模式但選擇不加以干涉，而這又印證了上訴人的說法, 即只要符合先錢後貨和毛利不少於某個百分比的兩個條件，公司便會批准他出貨。 理由（6）投訴，原審法官沒有考慮，無論從客觀或上訴人的角度來看，他的行為皆得到‘信安’的默許。根據香港特別行政區訴陳樹雄 CACC 512/2001（判決書日期：2002年11月28日）一案，在是否‘不誠實’的議題上，法庭必須考慮到‘信安’對上訴人的行為的長期容忍。 理由（7）主張，一旦先錢後貨和毛利率達標這兩個條件得到滿足，上訴人就有權從公司出貨，所以就算上訴人真有「食價」的行為，他的行為也不構成盜竊。理由（8）主張，一旦先錢後貨和毛利率達標這兩個條件得到滿足，‘信安’便沒有理由不接受‘中昌’所扮演的角色。 理由（9）指出，倘若控罪（17）至（27）的定罪不穩, 控罪（29）也自然不能成立。 討論 雖然上訴人轉為親自行事，但他表明會依賴原律師團隊為他存檔的上訴理由，所以本庭會照樣處理。 本庭留意到，控方證人在原審時花了不少時間去辨認和呈遞文件證據。這是可以理解的。原審法官需要知道足夠的細節來對事實作出裁決，他也需要知道每項被裁定罪成的控罪所涉及的貨值來量刑。然而，在上訴階段，出現在單據（尤其是用作編制假交易紀錄的偽造單據）上的不盡清晰之處，其實已經不再重要，雖然這對本庭在初步閱卷時也帶來過一些困擾。 本庭有以上的觀察是因為，就控罪（17）至（27）而言，犯案即挪佔貨物的日期，皆以「空運單」的日期為準，而在有關的十一天裡，無論是外地的生產商，抑或‘信安’在香港的貨倉，都有若干數量的Via Span被提取和運走，這是不容爭辯的。 另一不容爭辯的事實是，「空運單」的編號，可見於貨物在運抵大陸後所衍生的「中華人民共和國海關進口貨物報關單」，而臚列在這張「進口貨物報關單」上的各種例如是經營單位、合同編號、貨物數量和貨值等資料，又可與‘中昌’和‘天津聯銀’之間的交易文件即以「舊價」訂定的「採購合同」和「發票」互相印證。這是本庭在親身檢視過若干有關文件後所能確認的。本庭甚至發現，在所有十一張「進口貨物報關單」之上，有關經營單位的一欄，都出現著‘天津聯銀’和‘廣州正康’並列的情況。 這樣，再加上PW2的證供，便完全足以證明，有可釐定數量的Via Span，在可確認的十一天，被上訴人以‘中昌’的名義用「舊價」賣給了代表‘廣州正康’的‘天津聯銀’。由於‘天津聯銀’是外匯代理商、參與了貨款的繳付，所以本庭不會接受資深大律師指沒有‘廣州正康’人員作供便不能證實貨價多少的說法。這個說法並不務實。 下一個要探討的問題，是‘中昌’的身份和它在案中的角色。 原審法官在他的判詞提到，上訴人須就委任代理經銷商的事宜向公司「匯報」，是本案「不爭案情」的部分（見上文第12段）。由於本庭沒有相關控方證人作供時的謄本，所以無從判斷這個說法是否絕對準確，不過本庭亦未能在書面陳詞中看到資深大律師清楚反駁這個說法。無論如何，無可否認的是，上訴人從未在他的庭外陳述表示過‘中昌’是其中一間代理經銷商，公司在事後找到的兩封代理經銷商委任信亦與‘中昌’無關。在這個情況之下，原審法官認定‘中昌’的身份有問題，是完全合理的。 上訴人有權和理應向他選定的代理經銷商發委任信，所以‘中昌’的委任信也應該由上訴人呈堂（如有的話），這是由來已久的法律原則，它與控方要肩負的整體舉證責任無關：Li Defan v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 320。原審法官多次提到沒有相關的證物呈堂，因此也無可批評。 其實，以常理考慮，‘中昌’根本就不可能是‘信安’的代理經銷商。代理經銷商的作用，是替‘信安’賣貨給在內地的末端用家，例如是醫院。相反，‘中昌’所做的，就只是用較高的「舊價」把貨物轉賣給其他代理經銷商，如果它真是後者的其中一員的話。這是完全於理不合的，不可能是實情。如果硬說‘中昌’的角色只是收錢和打款，那就更加不能成立，因為根本沒有這個需要。例如，在控罪（1），有部分交易不涉及‘中昌’（見上文第32段），不過「新價」出貨、「舊價」收錢的交易卻仍然完成了，根本不需要‘中昌’的參與。 基於以上的分析，上訴人經其妻子設立‘中昌’是為了方便他「食價」，實在是唯一合理的推論。 本庭所講的「食價」，是指中飽私囊。「拉上補下」和「兩條腿走」等說法，則只是上訴人未經盤問測試的聲稱，在事實認定上可享佔的比重極其有限。這是法律。當然，原審法官未有在他的判詞清楚說明這一點，而這點亦正是引起單一法官的關注之處。不過，本庭在仔細閱卷及再三複讀過原審法官的《裁決理由書》後認為，他指上訴人「食價」，在意思上和本庭是完全一致的。他在《裁決理由書》第25段指上訴人用扣起貨物私賣的方法在控罪（1）「侵吞差價」，在第28段又指「第1控罪的情況及分析也適用於第17至27項控罪」，就是很好的證明。 上訴人中飽私囊，其實也是相當明顯的。正如辯方在原審時力稱，只要把貨賣到某個百分比的毛利，上訴人在操作上是相當自由的，所以根本無需拘泥於「新價」和「舊價」的分別。面對不知道有「新價」的代理經銷商或外匯代理，他直接以較高的價格賣貨便可，多賺的貨價亦無需向公司隱瞞。若然真有購貨量大的客人壓價，他則大可向公司陳明箇中的利害，看看公司是否會在維持平均毛利率18%（或說21%）的前提下批准他減價。這樣，市場和銷售量的增減便不能歸咎於他，而且無論如何會比他以‘中昌’暗中操作安全，尤其因後者要涉及製造假文件。 以上的分析，完全是基於常理。上訴人對其自身行為的解釋則完全違反常理。他在警誡下表示曾動用多收的貨款私用（他在我們席前確認這一點），更明顯顯示他公私不分。原審法官裁定他不誠實，是完全合理的。 資深大律師認為，原審法官不應該相信‘信安’的有關人員「沒有留意」在交易上的異常情況。然而，原審法官已在《裁決理由書》的第16(1)、16(2)、16(3)、16(4) 及34段清楚列出他信納PW1、PW3、PW9和PW10的理由。這些理由基本上是指證人因職務範圍而沒有注意與其工作無關的細節。這都是合情合理的。再加上原審法官對證人有耳聞目睹的優勢，所以本庭不認為可推翻原審法官在這個議題上的裁決。 再者，就算亦即假設有關證人真如資深大律師所說，明知上訴人的操作不按程序但又不加阻止，那也不代表上訴人獲得公司的默許。常識告訴我們，極其量，公司只會默許上訴人用自己的方法令公司的利潤達致既定水平，但公司絕不會在知情下默許上訴人中飽私囊，這是任何人（包括上訴人本身）都不會不明白的，但他中飽私囊卻是原審法官對事實的一個認定。陳樹雄一案，對上訴人是毫無幫助的。 上訴理由（7）和（8）是同樣的脫離現實。‘信安’滿足於毛利率18%（或說21%），並不等如它會接受上訴人把這個水平以上的利潤侵吞。常識告訴我們，如果‘信安’知情，它絕不會容許上訴人出貨，又或接受‘中昌’代它收取貨銀。 總括而言，控罪（17）至（27）的定罪都是穩妥的，因此本庭亦無推翻控罪（29）的理由。 判決 上訴人的上訴駁回。 (楊振權) (潘兆初) (彭偉昌) 高等法院署理首席法官 高等法院上訴法庭法官 高等法院上訴法庭法官 2018年5月30日 上訴人： 由佘英輝律師行轉聘郭棟明資深大律師，李頌然大律師及郭康麟大律師代表 答辯人： 由律政司外聘大律師王寶榮先生及高級檢控官羅心怡女士代表 2019年2月19日 上訴人： 無律師代表, 親自應訊 答辯人： 由律政司外聘大律師王寶榮先生及高級檢控官羅心怡女士代表