香港特別行政區 訴 陳善慈

CACC 61/2020 [2020] HKCA 786 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服刑罰上訴許可申請 刑事上訴案件2020年第61號 (原區域法院刑事案件2017年第995號) __________________ 答辯人 香港特別行政區 對 申請人 CHAN Sin-chi, Suzuki (陳善慈) __________________ 主審法官： 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 高等法院原訟法庭法官彭寶琴 聆訊日期： 2020年9月17日 判案日期： 2020年9月17日 判 案 書 上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書： 申請人承認控罪書中的控罪（1）‘企圖以欺騙手段取得財產’，及控罪（5）‘無合理因由而不按照法庭的指定歸押’，被原審法官（鄭紀航暫委法官）分別判囚15個月和3個月，總刑期17個月。申請人不服，就判刑提出上訴許可申請。 相關案情 2017年中，申請人因乘搭由李某駕駛的計程車而認識了對方。她稱呼對方為契爺，之後亦曾經向對方借錢。 同年8月1至2日，申請人透過WhatsApp 向李某發訊息，聲稱自己因欠債而遭到禁錮。她要求對方拿5千元到她被禁錮的酒店替她還債。她囑咐對方不要報警。 由於擔心申請人的安全，李某還是驚動了警方，並按照警方的指示把計程車駛到酒店附近。在該處，申請人登上李某的計程車，之後卻被趨前的警員向她查問。調查下，申請人承認藉編造故事來騙取李某的金錢。她當時身懷酒店房間的房卡。 申請人在2017年8月3日凌晨被捕，之後獲准保釋，至2018年7月31日於區域法院提訊時失去踪影。2020年1月23日，申請人再度被捕。於警誡下，她聲稱是因為無錢聘用律師才缺席沒有到庭。 背景及輕判請求 案發時申請人29歲，中三程度，與父母、男友和十二歲的女兒同住。犯下本案之前，她沒有刑事定罪紀錄，在朋友的服裝店當兼職售貨員，月入5千元。 就控罪（1），辯方指：申請人犯案是源於生活壓力和一時貪念；申請人的作案手法愚蠢劣拙，可見她犯案前沒有經過精心策劃；李某最終沒有金錢損失。就控罪（5），辯方的求情理由是：法援署曾經替申請人安排律師，但申請人覺得不合適；申請人不想委託法援署安排的律師，但又無法負擔私人的律師，在一念之差下棄保潛逃。 原審量刑 原審法官考慮了辯方兩宗案例，認為案情不牽涉犯案者用電話向受害人訛稱受害人的親友遭禁錮，所以情節不及他自行翻出的四宗案例和本案相近（蔣天時 ；藍世黔 ；Wu Xiaopeng ; Liao Jinhui ）。 原審法官注意到，在蔣天時 案，處理該上訴的原訟法庭以15個月為類近行為的量刑起點；同時，在上述四宗案例有提及，並為區域法院或上訴法庭處理的電話騙案，則以較高的3至4年為基準（Hung Yung Chun (洪永俊) ；Cen Huakuo ；Lin Zong Yue ；Li Yonghong ）。 在參考過有關案例之後，原審法官認為應以18個月作為控罪（1）的量刑起點，並因申請人潛逃、延誤認罪而把刑期只下調三個月至15個月： 「 17. 本案與一般電話騙案不同的，是犯案者本人就是聲稱被禁錮的那位人士，換句俗話，本案是被告自編自導自演的。相比一般電話騙案，本案被告濫用了她的「契爺」李先生對她的關顧，聲稱自己因欠債而遭受禁錮，意圖欺騙李先生，欲使李先生繳付港幣5,000元的「贖金」；就這一方面，本案案情是比一般電話騙案更為嚴重的。 18. 另一方面，本案案情中只透露是被告一人犯案，而被告企圖詐騙的款項只是5,000元，其犯案手法非精心策劃。 19. 考慮了本案案情及各案例後，本席以18個月監禁作為本案第一項控罪的量刑基準。本案第一項控罪原定於2018年7月16日開審，當日被告要撤換法律援助署委派的律師團隊，被告要求把審訊押後以便她可另行委派私人律師代表，法庭於是把案件押後至2018年7月31日提訊；到了2018年7月31日，被告沒有到庭應訊（因而干犯了本案第五項控罪），法庭於是發出拘捕令緝拿被告歸案；被告於2020年1月23日被拘捕，於2010年1月24日被帶上法庭提訊，及後她在2020年2月3日致函法庭表示會認罪。採用上訴庭在HKSAR v Ngo Van Vam（吳文南）CACC 418/2014的認罪折扣準則（其判案書的第223段說“subject to the judge’s overriding discretion in sentencing”）及HKSAR v Lo Kam Fai CACC 374/2014（特別是該「判案書」第8段），本席因被告在本案法庭程序的較後時間表示認罪（亦曾棄保潛逃）而把判刑由18月監禁扣減3個月監禁（約為16.7%的判刑折扣）至15個月監禁。再沒有其他有效的求情理由可令第一項控罪的判刑再行扣減，故此第一項控罪的判刑為15個月監禁。」 最後是控罪（5）和總刑期的達致： 「 20. 就第五項控罪，被告說她因無法負擔私人律師的費用而棄保潛逃，本席認為這絕非不依時出席法庭聆訊的藉口。考慮了被告棄保潛逃約18個月之久，本席以4½個月監禁作為量刑基準；被告及時表示認罪，可得三分一判刑折扣；再沒有其他有效的求情因素可令本案第五項控罪的判刑再行扣減，故此第五項控罪的判刑為3個月監禁。 21. 總刑期方面，兩項控罪是不同及分開的（distinct and separate），兩項控罪的刑期理應分期執行，但考慮了刑期的整體性，本席下令第五項控罪的其中兩個月監禁與第一項控罪的15個月監禁分期執行，總刑期為17個月監禁。」 上訴理由 申請方提出的三項上訴理由，全部針對控罪（1）的量刑，內容如下。 理由（1）批評，原審法官錯誤地把本案歸類為電話騙案： 原審法官援引的案例，不論出自哪級法院，都牽涉犯案者隱瞞自己的身份或假裝成其他人。反之，申請人在本案所做的，不外是用謊話來令到李某為她擔心，在嚴重性上要比人們一般理解的電話騙案輕微得多。申請方強調，一般的電話騙案的嚴重性，在於犯案者匿名、難以追查，可以在相對低的風險下隨機向任何人下手，並可能獲得大額騙款，所以和本案完全不同。 理由（2）批評，原審法官錯誤地依賴了洗黑錢和串謀詐騙的案例來量刑： 申請方所指的洗黑錢案，是上文提到的Liao Jinhui、Cen Huakuo、Lin Zong Yue、和Li Yonghong 四案；串謀詐騙案則為Wu Xiaopeng和Hung Yung Chun (洪永俊) 兩案。申請方認為，由於洗黑錢和串謀詐騙罪的本質都較嚴重，再加上有關案例的犯罪所得數目巨大，所以這些案例都不應在本案適用。 理由（3）批評，就控罪（1）而言，15個月的刑期實屬明顯過重： 無論案情，抑或犯案者的背景，蔣天時 案的整體嚴重性都比本案大，本案以高出三個月的刑期為量刑起點（18個月對蔣 案的15個月），實屬明顯過重。 討論 本庭認為，上訴理由（2）是完全不能成立的。 從原審《判刑理由書》的佈局和內容看來，原審法官實沒有像申請方所指的依賴有關六宗案例。原審法官提到這些案件，明顯是因為，無論這六宗案例的具體控罪是什麼，洗黑錢抑或串謀詐騙，它們都涉及以電話虛構禁錮事件來騙財，而且都是區域法院或上訴法庭審理的案件，所以順帶一提，僅此而已。事實上，原審法官沒有因為這些案例而把控罪（1）的量刑基準大幅提高。 本庭關注的是上訴理由（1）和（3）。 本庭不認為有須要把本案定性為電話騙案或非電話騙案，反正本案跟一般的電話騙案確有分別，情況就如申請方的陳述（見上文第13段）。要注意的是，申請方所指的分別，關鍵不在於犯案手法，所以答辯方在反駁時力稱干犯電話騙案的手法五花八門，是意義不大的。申請方針對的，是一般電話騙案的隨機性、難以偵破和對受害人的巨大潛在損害。 再如申請方所說，蔣天時 案的案情是嚴重的。該案被告有六次定罪紀錄，其中五次與不誠實有關。他在蔣 案所做的，是先偷去受害人的手機，套取裡面的資料，再冒充受害人致電其朋友訛稱自己在內地遇襲和被禁錮，以試圖從對方取得4千元。在上述的情況下，原訟法庭還是裁定18個月的量刑起點過重，把它下調至15個月。 本庭認為，相對於蔣 案，本案的案情確實比較輕微。原審法官因申請人濫用李某對她的關顧，認定本案比一般的電話騙案嚴重，並以較高的18個月作為量刑起點，是不成立的。至於答辯方援引的另一宗案例鍾浩德 ，它涉及一名兒子串同三名外人訛稱前者在深圳被綁架而要求其母親繳付12萬元贖金，而且更在犯案過程當中向母親發送兒子的假受傷照，所以24個月的量刑基準，看來是恰當的，和本案完全不能相提並論。 本庭認為，就控罪（1）而言，一個合適的量刑起點是12個月。由於申請人在首次審訊當天辭退她的律師，沒有認罪，所以在潛逃失敗之後認罪也不會獲得超過20% 的扣減（Ngo Van Nam），而且還會因為曾經潛逃而須要把扣減額進一步下調（Lo Kam Fai）。原審法官在考慮過上述兩項因素後把認罪扣減定於16.7%，本庭尊重採納。也就是說，申請人須為控罪（1）入獄10個月（12個月 x 83%）。 總刑期方面，上訴法庭在Lo Kam Fai案表明，除非會令整體結果過重，否則原控罪和不歸押罪的刑期理應全部分期執行。反過來，有關兩罪的刑期則須要部分同期執行。現在，控罪（1）的刑期既然已大幅下降，這刑期和控罪（5）的刑期便不再須要部分同期執行，本庭因此亦下令此兩罪的刑期(10個月和3個月)完全分期執行。 判決 本庭批准申請人的申請，並裁定其上訴得直。控罪（1）的原有判刑撤銷，改判為10個月，與控罪（5）的刑期完全分期執行，合共13個月。 (彭偉昌) (彭寶琴) 高等法院上訴法庭法官 高等法院原訟法庭法官 申請人： 由法律援助署委派袁錦雄, 張志偉律師行轉聘曾敏怡大律師代表 答辯人： 由律政司高級檢控官招秉茵女士代表