香港特別行政區 訴 譚曙光

CACC 30/2016 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服定罪上訴 刑事上訴案件2016年第30號 (原高等法院刑事案件2015年第134號) __________________ 答辯人 香港特別行政區 對 申請人 TAM CHU KWONG (譚曙光) __________________ 主審法官： 高等法院上訴法庭副庭長楊振權 高等法院上訴法庭法官袁家寧 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 聆訊日期： 2016年8月24日 判案日期： 2016年9月 6日 判 案 書 上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書： 本案源於高等法院原訟法庭。申請人經審訊後被裁定一項‘販運危險藥物’罪成立，涉及以淨含毒量計3.15千克的氯胺酮，原審法官（潘敏琦法官）把他判囚22年。申請人不服，就定罪向本庭提出上訴許可申請。 基本事實 2014年10月26日下午4時52分，申請人由落馬洲支線管制站離開香港進入內地。同日晚上8時28分，他改乘由中港車司機梁先生（PW1）所駕駛的七人車經深圳灣管制站返回本港。其間，海關關員（PW2至5）把七人車截停搜查，發現中排座位之上有一背包，背包內有由十二個膠袋盛載著的涉案氯胺酮。該批毒品在案發時的零售價值約為港幣52萬元。 控方說法 梁姓司機的證供 PW1的證供可撮要如下。 案發當晚7時許，PW1接獲同行的電話，要求他加插「柯打」，由深圳發車駛去元朗。結果，PW1與一名不認識的內地司機取得聯絡並相約於皇崗口岸的聯合廣場上客。上客時的具體情況，原審法官在《導詞》中有以下的複述（重點是申請人從右邊上車而另一名男子亦把背包放在中排座位的右邊）： 「佢話佢去到嘅時候嗰度好塞車，佢已經見到個大陸司機揮晒手，於是佢就喺路中心馬路嗰度停咗車。對方個司機當時就先話去元朗中心，於是佢就落車，第一樣嘢做咩嘢呢？佢喺右邊落車，就開右邊嗰度趟門，即係乘客嗰度趟門，咁又準備開車尾上行李，先至發現冇篋，跟住佢就問『咦，你冇行李咩？』咁佢話當時嗰兩個人其中之一個攞住背囊嘅人就答『冇行李』，答完之後，被告就喺右邊上咗車，就坐咗喺司機位後排，即係我哋叫『中排』嗰個位置中間嘅位置，而拎住背囊嗰個人先至將個背囊放喺司機位後面中排嘅地下位置。梁先生話佢以為兩個男人都會上車，但係個大陸司機就話另外嗰個人唔返香港，咁佢聽到喇，就即刻上車閂門開車，呢個就係個司機講當其時接到被告嗰個情況，同埋個背囊點樣躉喺車嘅情況。」 PW1續稱，在行車途中，申請人的手提電話響起過兩次。第一次，申請人是先跟對方談了一至兩分鐘，然後才把電話交給PW1，由對方問PW1是否懂得如何前往元朗中心（PW1的答案是懂）。第二次，申請人在接通來電後沒有先說話，而是立即把電話交給PW1，由對方與PW1確認七人車的車牌號碼和到達目的地的預計時間。PW1指兩次電話的來電者都是同一個人。 PW1說，申請人在途中沒有多大說話，卻曾經向他借筆。 PW1說，在大陸過關時沒有遇上抽查，只花了四五分鐘，在香港入境時的情況則如《導詞》中的描述（重點是宣布搜車前申請人聲稱沒有東西需要報關，和背包被發現時已轉移至中排座位的左邊）： 「去到海關嘅更亭嘅時候，個關員就問佢哋有冇嘢報關。第一控方證人點樣講當其時嘅情形嘅呢？第一控方證人話佢就擰轉頭問被告，被告就話冇，咁佢就回答關員話『冇嘢要報關』，但係關員就要求話『呀，你駛車去前面接受檢查喇』，咁佢唯有駛架車去前面再接受調查。喺檢查嘅時候，個司機同被告都有落車，個司機話佢見到被告有啲特別嘅舉動，手中好似有張紙咁遞去畀一個較為大隻嘅關員，咁佢話個關員就繑起雙手，不大理會被告，佢話佢覺得個關員係冇接過嗰張紙嘅。過咗一陣，第一控方證人即係梁先生佢就聽到個女關員喺架車嘅左邊就問個袋係邊個嘅，咁係指個背囊喇。咁佢當時見到個背囊就喺架車嘅中排嘅左面囉喎，唔係佢所講原本喺中排右邊嗰個地下嗰度，佢話喺左邊，不過，佢亦都好老實話畀各位聽，佢記唔到當其時喺架車嘅左邊係喺個凳上面，抑或喺個地下，但係總之就唔係再喺右邊，就轉咗去左邊。佢話嗰個階段被告就好大反應話個袋唔係佢嘅，後來個司機就畀關員帶去更亭另外一間房調查、被拘捕、被警誡，佢話嗰個階段就意識到佢係被涉嫌同個袋入面搜出嘅嘢有關，開始感覺到事態嚴重。」 PW1在盤問時補充，他沒有看見申請人和另一名男子走下由內地司機所駕駛的車的情況。他說：「佢只係見到被告同嗰個人，從架大陸車行去佢架車嘅時候係好短，大約只係一分鐘，佢聽唔到佢哋兩個人之間講乜嘢嘢。」PW1說：「佢唔同意辯方向佢所指被告上佢架車嘅時候，左邊個車門都開晒嘅，佢好肯定上落客嘅時候，佢只係開咗右邊車門嘅啫，因為佢話當時架車係停喺馬路中間上客嘅，佢係唔會開左邊車門畀客人上車嘅。佢亦都唔同意辯方向佢所指出，另外一個人係將個背囊放喺中排近左邊門個位置，佢係好肯定左邊車門冇開過，另外嗰個男子係將個背囊躉喺右邊中排地下個位置。」 在場關員的證供 PW2是決定截查七人車的關員。案發時他在通道右邊的一個更亭當值。 PW2說：一，他有問過PW1和申請人是否有東西需要報關，但兩人的答案都是沒有；二，由於申請人神色迴避，再加上他手持香港身份證卻走一般持護照者才會走的通道，所以PW2覺得涉案的七人車可疑；三，由於他身處的更亭比七人車的車身高，所以他清楚看見涉案背包是放在申請人的左邊。以上第一點與PW1的說法完全吻合。根據《獲承認事實》指出，當時是晚上8時28分。 PW3至PW5是直接參與搜車的關員。以下是他們的證供的重點。 PW3在車尾箱沒有發現，便走到車身左邊的中間位置。就在這時，已一早下車的申請人走到負責監督的PW5身旁，把一張和卡片同樣大小的紙遞給PW5。PW5在事出突然之下只見到紙角上有「哥哥」二字，其他則看得不大清楚。PW5把紙歸還並告訴申請人「等海關做完嘢先再畀我」。申請人把紙張收回後亦沒有再說話。結果，PW3在中排座位上找到涉案背包，打開後發現背包底部有多包白色粉末。PW4問背包的物主是誰。PW1初時沒有發聲，申請人則指「唔關我事，個袋唔係我嘅」。接著，PW1亦表示背包「係有另外一個人放喺車度」。 警誡供詞和外面的來電 由於背包表面對離子測試呈陽性反應，PW3即場拘捕了申請人。警誡之下，申請人重申有關的背包不屬於他。他在進一步的對答中解釋：他當天下午3時許進入大陸，目的是去按摩，回港時則乘坐一輛由福田開出的汽車，同車有他的朋友「光頭仔」和一名不認識的男子；在路上，司機表示要等人，著他們改搭涉案七人車，申請人就登上該車；他搭七人車要去的地方是元朗西鐵站；有關的背包應該是「光頭仔」的。最後，申請人同意協助海關把背包進行「監控遞送」至元朗。以上的內容見辯方沒有爭議的補錄警誡供詞（控方證物P44）。 在上述第一次查問結束後，申請人被帶進一個房間搜身。其間，申請人表示遺失了一張他於較早前欲交予PW5的紙，可是PW4和PW5在找遍整個房間之後都遍尋不獲。在詳細檢查背包時，關員則發現它內藏一把生果刀。與此同時，涉案的白色粉末在經過快速測試後被證實為危險藥物氯胺酮。 為了進行上文提到的「監控遞送」，PW5曾在接著的時間教授申請人在接聽電話時應作出的「標準答案」，即「過緊關，而家喺海關搞緊手續，搞掂打畀你」。事實上，根據另一關員（PW6）供稱，在他監視之下，申請人的電話共接獲三次來電，時間是同日晚上10時以後。以下是《導詞》就有關情況的具體描述： 「被告嘅電話分別喺22:50、22:55、22:58嘅時候響過。第六控方證人話佢留意到第一同埋第二次來電係同一個號碼，第三次來電嘅電話號碼就唔同嘅。佢聽唔到對方講乜，不過第一次聽到被告講就係個標準答案 ….。第二次電話再響嘅時候，被告都係講番個標準答案 ….。第六控方證人就話呢兩次之後，佢都有問過被告對方係邊個嚟，而對方就話係哥哥，但係當佢再追問『「哥哥」即係咩嘢呀，係咪親生哥哥呀？』咁被告就冇答。好喇，第三次有啲唔同，第三次當個電話響起，被告個答案就係『過緊關，搞緊手續，元朗西鐵站』，佢加咗『元朗西鐵站』呢一句。跟住收咗線之後，第六控方證人就問『係邊個嚟嘅？』被告就話『我唔識佢，唔知佢係邊個』，第六控方證人就話『你唔識佢，仲同佢講咁多嘢？』咁被告就冇答。」 上文所指的「監控遞送」，實際並無發生。相反，PW4在上述第三個打進來的電話之後（11時6分）隨即與申請人進行上文第14段提到的補錄和查問。這個程序在翌日（27號）凌晨1時4分結束。不過，三十六分鐘之後（凌晨1時40分），申請人又表示有話要補充（後稱‘第一次補充’）。他說，「搜查車輛時曾經畀過一張紙仔高級關員 ….，想舉報車上可能有違禁品，要求報警」。至於關員如何反應和紙去了哪裡，申請人則指「[高級關員]畀番我，話查完車之後再跟進」，紙現在「搵唔到」。 申請人‘第二次補充’，是27日早上9時15分，關員搜查他的住所之後。補充的主要內容如下：申請人向關員舉報，是被關員請下車後即時發生的事；他遞給關員的紙上寫著「我懷疑車上有違禁品，要求報警，哥哥」；關員表示只看懂「報警」和「哥哥」兩組字，而且要先處理查車；關員在說完那番話之後沒有把紙歸還；被帶進房間搜查期間，關員問背包的物主是誰；申請人重提剛才欲舉報的事，但關員否認曾把紙收下沒有還給申請人。總括而言，就有關紙張最終在誰人手上失去這一點，申請人在兩次補充中有不同說法。至於申請人是在甚麼時候向關員遞紙，申請人的說法也有異於關員（見上文第12段）。 警誡錄影會面 案中只有一次錄影會面，時間是28號凌晨1時06分，當時申請人已被捕約兩天，它的自願性不受爭議。以下是申請人的主要陳述（尤指他之前沒有提到的細節）：他離開香港進入福田的時間是下午3時左右；他在下午6時做完按摩，到餐廳喝茶，喝茶時碰見只認識了幾個月的「光頭仔」；他和「光頭仔」一同離開餐廳；申請人打算從福田回港，期間遇上「蛇仔sell車」，可以「唔駛過關、直達香港」；談妥價錢之後（每人350元），他和「光頭仔」一同上車；上車時「光頭仔」已拿著背包；他不知道「光頭仔」要到香港哪裡去；由於司機指車會先到元朗，申請人表明可在「西鐵站」下車；由於他家住荃灣，在元朗乘西鐵回家會很快；途中，申請人不滿司機停下等客，司機便截停涉案七人車讓他們「過車」；「過車」時是「光頭仔」先下車；由於「光頭仔」把背包扔進了七人車，申請人還以為他會上車；他不問清楚，是因為「冇權問」；及至開車後，他才發覺「光頭仔」沒有上車；有這個情況出現，是因為申請人太累，沒有留意周圍的事情。 申請人接著說：其實，他是在「光頭仔」來電那一刻才知道他沒有上車；在同一刻，他亦首次留意到「光頭仔」的背包在自己身旁；由於「光頭仔」常常轉換電話，他可以說得上是沒有「光頭仔」的電話號碼；在車上，「光頭仔」曾來電兩次，每次都要求和司機直接對話；他只聽到司機告訴「光頭仔」他的車牌號碼；他沒有追問司機和「光頭仔」的談話內容，因為那是別人的事；他開始感到「唔正常」，是「光頭仔」第二次來電之時；當車駛近深圳灣，他更覺得「唔係好對路」；由於「光頭仔」沒有上車，他懷疑背包裡有違禁品；他沒有打開或碰過該背包，他只問過司機「過咗大陸關有冇訊號打番香港」；他亦問過司機借筆寫紙要求關員報警；由於在大陸過關過得很快，他沒有時間在當地舉報；在香港，他則第一時間向查車的關員遞紙；他不先向更亭的關員舉報，是因為後者剛剛問過他們有沒有行李便隨即讓車駛進查車處；由於字體潦草，關員只看懂申請人所寫的幾個字，看完之後亦沒有把有關的紙張還給申請人；關員是在七人車中排座位近左邊門的位置發現背包。 最後，申請人補充：借筆前他問過七人車司機「呢度有訊號打番香港未」，司機的回答是要視乎電話的質素；申請人在自己的電話按下三個九，卻遲遲沒有收到可打出的訊號；在沒有其他辦法之下，申請人唯有寫紙舉報；申請人指自己已做了好市民所應做。 其他證據 不受爭議的出入境紀錄顯示，案發當日，申請人進入大陸的時間實為下午4時52分，而不是他聲稱的3時許。 鑑證人員檢查了背包內的刀和包裝毒品的膠袋。他們並未發現任何具鑑證價值的指紋。 辯方案情 申請人選擇作供。他採納他在警誡下的所有陳述並加以補充。在盤問之下他亦提供了各種各樣的解釋。例如，他說：他其實並不知道是誰把背包放到車上，他上車時已看見背包在中排左邊的地毯上面；他曾經問過司機，背包屬誰，而司機則答稱是客人拿上車的；他不口頭舉報而選擇遞紙，是因為覺得寫字會清楚一點；他在紙上寫上「哥哥」二字，是因為習慣稱呼長輩做哥哥。 本上訴 從原審開始已經代表辯方的袁大律師為申請人提出了兩項具體上訴理由。第三項上訴理由則泛指本案的定罪有欠安全穩妥。以下列出的是首兩項理由： 原審法官的《導詞》偏頗，儼如替控方作第二度結案陳詞，對申請人不公平。 控方沒有足夠證據證明申請人知道背包內的是毒品而非其他違禁品，但原審法官卻漠視了這方面的問題，只是一面倒地在《導詞》裡駁斥辯方就事發經過所提出來的版本，令陪審團放錯焦點。 討論 相關法律 與上訴理由（一）有關的法律，早已被確立。以下是一些從案例整理出來的原則。在內容上，這些原則有一定程度的重疊，但切入問題的角度和要突顯的重點卻各有不同，對分析本案有不少幫助： 不論被告人的抗辯理由多麼薄弱或不可相信，他都有權獲得公平審訊。在法官會同陪審團進行的審訊當中，這個權利須從《導詞》的不偏不倚和不影響陪審團對事實議題的獨立裁決來加以彰顯。（HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447，判詞第63段；香港特別行政區訴朱金妮 [2012] 4 HKLRD 444，判詞第40段） 法官有權在《導詞》裡對包括辯方案情的事實議題表達意見，但表達的方法講求克制，不應過份強烈，以免使人覺得法官在指示陪審團接納他的個人看法。《導詞》也不應令人覺得它是另一篇控方結案陳詞。（香港特別行政區訴朱金妮 [2012] 4 HKLRD 444，判詞第30段，以及判詞第39段對香港特別行政區訴楊楚明 [2004] 1 HKLRD 136的援引） 被告人無權要求法官在《導詞》裡隱藏辯方案情的弱點和不足。不過，假如法官對辯方案情批評得太過不留餘地，陪審團的自主空間便會被侵蝕，差不多别無選擇地依從法官的意見而作出裁決。（HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447，判詞第71段，以及判詞第72段對樞密院案例Mears v R (1993) 97 Cr App 239的援引） 對於陪審團而言，法官的話會比律師的陳詞具有份量，《導詞》也是陪審團在退庭商議裁決前聽到的最後一席話，所以法官在評論辯方案情時須非常小心。（Lin Ping Keung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 52，判詞第24和26段） 《導詞》是否持平，最終要視乎它給人的‘印象和觀感’（impression and feel）。（HKSAR v Umali [2011] 3 HKLRD 55，判詞第14(e)段；HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447，判詞第66段） 假如《導詞》的內容偏頗，那麼縱使陪審團曾被多次指示可就事實議題自行作出裁決亦不足以補救。（HKSAR v Umali [2011] 3 HKLRD 55，判詞第14(d)段） 受到批評的《導詞》 本案並不複雜，整份《導詞》亦只有十五頁，其中花在控方證人身上的約有四頁，覆蓋的範圍包括所有控方證人的所見所聞、對「監控遞送」的準備、以及申請人的口述警誡供詞和兩次補充（見上文第15至18段）。至於辯方的案情，原審法官則著墨了共四頁半。接著，除了一些庶務指引之外，《導詞》亦基本上完成。現在申請方現要投訴的就是這四頁半《導詞》（上訴卷宗20頁K至24頁T）。 原審法官花在辯方案情的時間較長，原因之一是申請人既採納他的警誡錄影會面紀錄為證供，在證人台上又補充了各種包括在盤問中才產生的解釋和澄清。事實上，如果原審法官不是把申請人的錄影會面紀錄，以及作供時主問和盤問的内容交織在一起處理，《導詞》中花在辯方案情的部份可能會更長。關鍵是，原審法官有沒有在這個過程當中犯錯，超出案例所容許的範圍。 相對於袁大律師的主張，本庭不認為原審法官從一開始（上訴卷宗20頁K）便針對著申請人。如果原審法官在這部份的說話對申請人不利，甚至極為不利，那只是因為她在複述申請人的證供而這些證供又自相矛盾和不可信。下面是兩個例子，它們可先後從上訴卷宗21頁E至I和21頁Q至U找到： 「咁佢喺錄影又話到『光頭仔』打第二個電話畀佢，又叫佢畀司機聽，佢先至感覺到有唔妥喎（記項149），但係佢話佢冇問司機嗰件行李係邊個嘅，佢話佢肯定嗰件行李係『光頭仔』嘅，因為佢見『光頭仔』落車轉車嘅時候係搦住嗰件行李嘅（記項164至到169）。不過佢喺盤問下，佢就話『呀，其實借筆之前，我有問過個司機件行李係邊個㗎，司機就話係個客拎上嚟㗎喇』，呢一點你哋會記得佢喺盤問下先至第一次講，錄影冇講過，亦都冇就住呢點盤問過梁先生，而梁先生嘅證供係被告喺車程上絕對冇提及個背囊嘅事宜嘅。」 「至於點解好似陳大律師今日陳詞所講要咁捨易行難，要用寫紙仔呢個方法，佢唔可以直接口頭同中國邊防人員、香港移民局嘅人員，或者海關關員講咩？被告就話佢只不過想話畀關員知客人有袋嘢漏咗，不過當主控問佢佢喺錄影嘅時候，唔係話想叫關員處理客人漏咗個袋咁簡單喎，佢個講法係懷疑部車有違禁品，要求關員『報警』、『哥哥』喎，咁佢就話佢讀書少，唔知點樣表達。主控再問佢『咁唔使寫紙喇，你既然如果讀書少，唔識點表達，咪口講得囉，寫紙做乜嘢呢？』咁佢就話『我諗寫紙仔比較清楚』。主控又再問『你既然講得喺架車廂嘅環境又黑，你又老花，點解要寫紙仔呢？點解唔留番嚟口講呢？』佢個答案都仍然係話『我諗住寫紙仔關員清楚啲』。」 真正出現問題的是上訴卷宗22頁M以後。那時原審法官已處理過申請人證供的所有主要内容，這點可從22頁L、原審法官提到申請人錄影會面紀錄的最後幾個記項得到支持。換言之，任何聽到那部份的《導詞》的人都有理由覺得那是原審法官對辯方案情的評論。在這個階段，原審法官說話時的内容和語氣也和在作評論時的表達方法吻合。 原審法官首先觸及的是「光頭仔」這位人物。我稱之為‘第一問題段落’（22頁M至23頁H）： 「各位，被告所講呢個『光頭仔』，根據佢所講，佢對『光頭仔』嘅所知甚少個喎，又唔知『光頭仔』叫咩嘢名，唔知佢電話，唔知佢地址，甚至之前只係見過一次㗎咗喎，雖然，佢同『光頭仔』佢話飲完茶一齊離開餐廳，一齊上咗第一部車，但係根據佢嘅證供，佢似乎對『光頭仔』嘅嘢似乎漠不關心，佢冇留意『光頭仔』上咗第一部車，同司機講話佢去咗邊喇。好喇，到司機話停咗架車等人，等咗成二十分鐘，被告就話自己都有啲毛燥，就於是問個司機『做乜咁耐呀？』個司機就話等客，但係當主控官問佢『咁當其時你都著急，你問個司機嘅時候，「光頭仔」咩嘢態度呢？』『哦，冇留意喎』。轉咗車喇，亦都冇留意『光頭仔』有冇上咗第二部車喎，佢嘅講法係佢唔會過問人哋走唔走嘅，跟住佢就話『上車我自己攰得滯，冇乜留意』（記項121）。好喇，到佢話係『光頭仔』打第一個電話畀佢，佢話佢一聽電話就話『喂，你搵我咩嘢事？』咁既然『光頭仔』啱啱同佢一齊，『光頭仔』又冇上車，咁點解唔係話『吓，你冇上車嘅咩？』點解第一句就會問人哋『喂，你搵我咩嘢事？』好喇，到佢留意到喇，終於，終於留意到有個行李喺旁邊，到『光頭仔』打第二個電話畀佢囉喎，佢話係『光頭仔』喇，咁佢仲唔問『光頭仔』『喂，你係咪漏咗個背囊喺度呀？』一般人一般常識都會『個背囊係咪你漏喺度㗎？』兩個電話都唔問，都遞畀個司機聽，聽完喇，佢問都唔問下個司機話『喂，我朋友搵你做乜呀？』佢就答話『哦，好少問人哋呢啲嘢』。但係個司機嘅證供又點呢？司機就話第一個電話入面嘅人已經問佢識唔識去元朗中心。第二次同一個人就問佢車牌幾多號、幾多點鐘到？仲話『做乜要咁耐？』咁你哋覺得呢個打電話嘅人，究竟係唔係深圳冇上車嗰個『光頭仔』？係唔係深圳躉個背囊落去車嗰個『光頭仔』呢？『光頭仔』在場㗎嘛，『光頭仔』睇到嗰部車個號碼㗎嘛，『光頭仔』使唔使再問架車個號碼呢？被告講呢樣嘢合唔合理呢？定係正如控方所講，本案嘅整體證供係可以顯示明顯被告同『光頭仔』係有共識，由被告帶住個背囊同埋入面嘅嘢過關返嚟香港，被告係執行緊呢個運送嘅行動嘅呢？控方亦都要求各位考慮下本案毒品嘅價值不菲個喎，五十二萬幾個喎，呢個係雙方承認嘅事實嗰度講咗。有冇人會將咁高價值嘅嘢漏咗，係咁易放喺架車度嘅呢？其他人唔知嘅呢，係咁易放喺架車度嘅呢？」 緊接著的是所謂「紙仔」事件，和事件背後的含意。我稱之為‘第二問題段落’（23頁H至24頁J）： 「講番嗰張紙，嗰張紙就凈係得被告同埋第五控方證人見過嘅啫，究竟真正嘅內容係乜呢？不得而知嘅。被告就話呢張紙係佢一有懷疑就去寫，去到海關交畀關員要求報警嘅，究竟佢一有懷疑係幾時呢？佢錄影嘅時候就話差不多到深圳灣發現唔對路，點解『光頭仔』個背囊會喺架車度，咁佢幾時發現『光頭仔』抌低個背囊，但係『光頭仔』自己又冇上車呢？被告起先就話上車嘅時候自己攰得滯，冇留意，但係到電話響，佢先知道原來『光頭仔』冇上車喎，咁點解佢冇喺個電話嗰度同『光頭仔』講『喂，係咪你漏咗個背囊喺度呀？』相反嚟講，第一控方證人嘅證供，就係被告係同另外嗰個男人一齊由部大陸車行去佢部車，被告先喺右邊上車，之後個男人先至將個背囊躉喺右邊嘅地下，然後跟住先至閂門開車。被告就話佢冇留意『光頭仔』抌咗個背囊喺車個位置，佢掂都冇掂過個背囊，冇打開過，後來佢又話個背囊喺中排左邊近門口嘅位置。咁我哋睇下背囊個位置，第一控方證人就話佢一定冇開過左門㗎喇，凈係開右門嘅啫，被告就喺中排右門先上車，上咗車之後，另外嗰個人先將個背囊放喺中排右邊嘅地下，跟住架車就開始行，個司機就冇再留意個背囊。到下一部分就係第二控方證人喺個更亭嗰度，佢當其時見到個背囊就唔係再喺右邊嘅地下㗎囉喎，個背囊係喺右邊嘅地下轉咗去左邊嗰張凳上面被告坐嘅地方嘅左邊。第三控方證人個女關員搜車嘅時候，亦都係喺嗰個位置，即係被告所坐個位置嘅左邊凳上面發現個背囊嘅。咁個背囊點解會由右邊嘅地方去咗左邊嘅凳上，當然，如果你哋相信第一控方證人所講嗰個背囊係原本躉喺右邊嘅地下喇，如果你相信呢一點嘅話，點解個背囊會由右邊嘅地下去咗左邊嘅凳上面呢？控方就話被告當其時係唯一一個可以移動個背囊嘅人，明顯地，佢係直接保管住個背囊，同埋對個背囊以及入面嘅物件有控制嘅。咁你哋各位認為被告當其時有冇直接控制住呢個背囊以及入面嘅物件呢？ 好喇，被告就話強調第一時間報警做好市民，咁佢去到大陸關，點解冇報呢？佢就話因為過關好快，咁幾快呢？我哋睇番第一控方證人嘅證供，佢話有四五分鐘，第一控方證人亦都形容咗個過程，就係問客人攞回鄉證，喺架車度遞出去畀邊境人員。咁各位認為係咪快到連舉報都冇機會呢？去到香港海關，第一個經過嘅就係第二控方證人嘅更亭，第二控方證人有問過有冇嘢報關，第一控方證人就話擰轉頭問過被告有冇，被告話冇。而第二控方證人嘅證供亦都顯示司機同個乘客都話冇嘢報關。大家諗下，被告嗰個階段既然已經有懷疑，無論係違禁品，抑或係有人漏咗嘢都好，點解嗰個時候唔舉報呢？點解要留到搜車嗰個階段，然後先『隊』張紙出嚟畀第五控方證人呢？仲有，舉報點解一定要用紙，唔可以口述呢？點解要叫報警呢？主控亦都向被告指出，佢之所以同意關員去元朗協助監控遞送，係因為佢由始至終都知道嗰啲物品（毒品）係要運送去元朗嘅，同埋另外一點就係佢根本喺第三個電話當中亦都透露咗『元朗西鐵站』呢一句，呢一句獨獨就唔係第五控方證人教佢講嘅標準答案，點解佢會講多呢句出嚟呢？控方就話呢個完全可以顯示由始至終個安排都係佢將呢啲運送去元朗西鐵站。控方話佢所講話打電話、有冇訊號、遞紙仔，只不過想搏一搏『賊喊捉賊』，刻意幫自己甩身，推卸責任，而張紙仔就係佢有需要嘅時候做出所謂嘅舉報，同毒品劃清界線嘅自保作為，嘗試淡化佢自己喺事件中嘅角色。」 再接下去的是申請人為何要改乘汽車過關及據稱願意在元朗下車的問題。我稱之為‘第三問題段落’（24頁J至24頁O）： 「主控亦都質疑佢喺庭上第一次講話佢嗰日胃痛，要閉目養神，冇留意『光頭仔』有冇上車，冇留意個背囊幾時放、邊個放上車嘅講法。主控話如果佢真係咁唔舒服，佢當其時身處喺皇崗，佢直接過境咪得囉，點會坐中港車咁轉折，仲有喎，架中港車上面得佢一個人㗎咗喎，佢如果胃痛真係唔舒服到咁，點解唔叫個司機一直車到佢返葵涌屋企呢？而容許個安排係要去西鐵站呢？元朗呢？元朗中心呢？呢個又有冇顯示到根本個安排就係元朗中心，元朗就係交收毒品嘅地方呢？被告呢個時候就話佢有提過要返葵涌㗎，咁只不過司機就話先要去元朗，再去機場，咁佢唔想兜嚟兜去，唔想阻人，先至講話西鐵嘅啫。」 最後是對控辯雙方立場的總結。我稱之為‘第四問題段落’（24頁O至24頁T）： 「總括嚟講，被告嘅講法係：第一，個背囊唔係佢嘅，佢對個背囊冇控制，佢亦都唔係要將個背囊送去任何一個地方，佢對背囊入面有啲乜嘢一概不知情，佢一懷疑個背囊入面有違禁品嘅時候，已經即時寫紙仔諗住第一時候交畀關員報警，故此佢完全冇管有，因為佢對個背囊冇控制，對入面啲嘢唔知情，亦都冇管有嘅意圖，但係控方就話本案嘅種種證供，包括時間嘅框架，如果佢係四點幾鐘先至入境，根本唔容許佢所講話喺中間又去𢱕骨兩個鐘，然後跟住又去飲茶，根本唔容許佢所講去做咁多嘢，只係得唯一合理嘅推論，佢就係上去負責被安排運送呢啲毒品返香港嘅啫。控方亦都話被告之所以咁在意嗰張紙上喺車上寫嘅紙仔，究竟有冇交到畀第五控方證人呢啲枝節，係咁關注到有幾次補錄同埋喺錄影會面多次要提及，完全顯示佢根本上係想利用嗰張紙仔嚟掩人耳目，擾亂視聽嘅啫。」 在聽取雙方陳詞並反複閲讀過上文幾個‘問題段落’之後，本庭有以下觀察。第一，原審法官在當中引用過不少證供，但用意明顯不單單是在複述證供。某些被引用的證供，原審法官在處理辯方案情時已經提過。例子是PW1至PW4就背包在甚麼時候被放在甚麼地方的證供（見‘第二問題段落’）。第二，原審法官引用這些證供，是要藉著這些證供來顯示申請人的說法不可信。無論表達的方式是較直截了當，抑或相對迂迴，有關的例子在各個‘問題段落’都不難發現。第三，在比較直接地質疑辯方的例子當中，原審法官的語氣相當重。例如，原審法官提到「一般常識」，又不斷問「有冇人會咁？」（見‘第一問題段落’）。此外，她請「[陪審團] 諗下，被告既然 [這樣這樣]，點解又[那樣那樣] 」（見‘第二問題段落’）。由於出自地位超然的法官口中，陪審團聽後很難會覺得有不接受的餘地。第四，本庭確認，原審法官對辯方案情的評論，力度不比控方的結案陳詞弱，在某程度上還有補充作用。這點陪審團不會不察覺。陪審團因此而得出的印象，必然是原審法官認可甚至支持控方的見解。第五，雖然原審法官在最後即‘第四問題段落’提出了辯方的論點，卻隨即把控方的說法重申一遍並順帶指出申請人聲稱他進入内地的時間失實。這樣做自然會令陪審團覺得控方的立場較為可取。 結論 作為結論，本庭理解原審法官的處境。由於申請人的抗辯理由薄弱，他對事發經過的描述又有眾多犯驳的地方，要實事求是地處理他的證供，就自然會把辯方的弱點暴露無遺。然而，辯方案情越薄弱，會同陪審團進行審訊的法官便越須小心及保持高度克制，否則很容易會影響案件的公平審訊。在本案，基於上文第34段的觀察，本庭認為原審法官的《導詞》確實已超出案例所定下的底線。它給人的‘印象和觀感’是不持平。因此，縱使原審法官曾指示陪審團須就事實議題自行作出裁決，那也於事無補。由於本案的裁決，很視乎申請人說法的真偽，而這樣的事實議題又須交由陪審團定奪，本庭亦拒絕答辯方請求適用‘但書’的申請。申請人的定罪不能維持。 由於本案已有結論，上訴理由（二）亦無須再行處理。 判決 本庭批准申請人就定罪提出上訴，並裁定其上訴得直，定罪與判刑一併撤銷，案件發還原訟法庭由另一位法官會同陪審團重審，其間申請人須繼續還押等候審判。 (楊振權) (袁家寧) (彭偉昌) 高等法院上訴法庭副庭長 高等法院上訴法庭法官 高等法院上訴法庭法官 申請人： 由法律援助署委派韓俞律師行轉聘袁國華大律師代表 答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員單偉琛先生代表