香港特別行政區 訴 周耀民及另一人

CACC 445/2011 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 判罪上訴許可申請 案件編號 ：刑事上訴案件 2011 年第 445 號 （原區域法院刑事案件 2009 年第 1035 號） 答辯人 香港特別行政區 與 第一申請人 周耀民 (CHOW YIU MAN RAYMOND) 第二申請人 馬仕賢 (MAH PAT Y.) 審理法官： 高等法院上訴法庭法官張澤祐 高等法院上訴法庭法官袁家寧 高等法院原訟法庭法官張慧玲 聆訊日期：2012 年 12 月4 - 6 日 判案日期：2013 年 1 月 24 日 判案書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 定罪上訴許可申請 第一及第二申請人分別被控八項「串謀詐騙」罪，違反普通法，並可根據《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第159C(6)條予以懲處。 第一項控罪是針對第一及第二申請人。第二至第七項是針對第一申請人。第八項控罪是針對第一、第二申請人及同案的第三被告人。 案件經區域法院法官邱智立審理。邱法官裁定第一、二申請人第一項控罪不成立，但第二至第八項控罪罪名成立。邱法官裁定第三被告人的第八項控罪罪名不成立。第一及第二申請人就定罪提出上訴許可申請。 控罪詳情 控罪一 控罪一指稱第一及第二申請人與陳錦棠(‘控方第一證人’)串謀以欺詐手段誘使「新加坡交易所有限公司」(「新交所」)批准 Daka Designs Limited (‘Daka Designs’) 在「新交所」上巿； 控罪二至七 控罪二至七均指控第一申請人與控方第一證人串謀以欺詐手段誘使和致使分別六間銀行批出貸款： 1) 2003 年 10 月 8 日，「比利時聯合銀行」$1,001,756.80 (控罪二)； 2) 2004 年 2 月 4 日，「花旗銀行」，$460,000 (控罪三)； 3) 2004 年 2 月 4 日，「星展銀行(香港)有限公司」$650,000 (控罪四)； 4) 2004 年 2 月 4 日，「中國銀行(香港)有限公司」$396,000 (控罪五)； 5) 2005 年 3 月 16 日及 2005 年 5 月 24 日，「香港滙豐銀行有限公司」，分別為 $1,935,000 及 $594,000 (控罪六)；及 6) 2005 年 3 月 24 日，「恒生銀行」 $2,481,800 (控罪七)。 控罪八 控罪八指控第一、二申請人、第三被告人與何家駿(‘控方第九證人’)串謀以欺詐手段誇大 Daka Designs 的附屬公司的營業額及利潤數字，從而就 Daka Designs 的真正財務狀況誤導 Daka Designs 的現有和潛在股東，及「新交所」；阻止他們就是否投資或進一步投資 Daka Designs 作出知情的決定; 以及誘使「新交所」相信 Daka Designs 已履行其責任發佈真實而準確的年報，並從而阻止「新交所」就 Daka Designs 沒有履行責任而向其採取任何行動。 控方案情 背景 本庭採納代表答辯人的高級助理刑事檢控專員許紹鼎及高級檢控官陳詩韻所提供的控辯雙方案情及加以補充。 第一、二申請人為「特嘉發展有限公司」(‘DDL’) 的董事及最高決策人。第一申請人是一名特許的會計師，負責公司的財務。第二申請人主要是負責產品開發。第三被告人是特嘉集團的僱員。 在案發期間控方第一證人是「千基實業有限公司」(「千基」)的股東，從事製造塑膠零件及加工的生意。陳梅珍(‘控方第二證人’)是控方第一證人的太太，她是「千基」的董事，負責「千基」的會計工作。 控方第九證人及其妻子是「寧康有限公司」(‘MHM’)的股東及董事。 「千基」自 1996 年開始已成為 DDL 的塑膠零件供應商及替 DDL 進行加工工作。後來 DDL 與控方第一證人合作在香港成立「建達實業有限公司」(「建達」)。「建達」於東莞設有廠房，名為「建達塑膠五金電子廠」(「建達廠房」)。此廠房只為 DDL 提供生產服務。 2002 年中，控方第一證人將他在「建達」的全部 50% 股份轉讓給 DDL。繼而「建達」亦改名為「特嘉實業有限公司」(‘DIL’)，而「建達廠房」亦於 2002 年 8 月改名為「東莞特嘉塑膠五金電子有限公司」(‘DML’)。控方第一證人其後亦出任 DML 的法人代表，因此 DDL 將 50% 的 DIL 股份轉回到控方第一證人名下。 為了稅務安排，DDL 於 2002 年 11 月 26 日在澳門成立了「碧嘉集團(澳門離岸商業服務)有限公司」(‘Briga’)。 2003 年第一及第二申請人計劃將他們的業務在「新交所」主版上巿。為此 Daka Designs 於 2004 年 3 月 5 日在百慕達成立。第一及第二申請人分別為 Daka Designs 的行政總裁及執行主席。DDL 及 Briga 後來都成為 Daka Designs 的子公司。 Daka Designs 其後申請在「新交所」上巿。於 2004 年 7 月 2 日印發招股書，並於 7 月 16 日正式在「新交所」主板上巿。 2005 年 7 月「新交所」就 Daka Designs 的種種行為認為可疑，於是委任會計師行 KPMG (新加坡) (‘KPMG’) 作為獨立會計師，對 Daka Designs 進行核數及審查。Daka Designs 最終於 2006 年 1 月 15 日正式停牌。 控罪一 雖然邱法官裁定兩名申請人控罪一罪名不成立，但為對本案有更全面的理解，故此在此簡述這控罪的案情。控方指第一及第二申請人與控方第一證人串謀不誠實地以一個虛假的股權轉讓(即將 32% DIL 的股份，由 DDL 轉到控方第一證人名下，令 DDL 所擁有的 DIL 股份減至 18%)，導致 DIL 由原本是 DDL 的「聯營公司」(associate company) 變為「投資公司」(investee company)，使 Daka Designs 在「新交所」申請上市時，就 Daka Designs 及 DDL 的財務狀況作出失實的陳述，誘使「新交所」批准 Daka Designs 上巿。 控方第一證人說雖然他擁有 DIL 的大多數股份，但其實他只是掛名的股東，任何 DIL 的盈利或虧損，他也不會按持股量分紅或承擔責任。他沒有管理及營運 DIL。DIL 及 DML 的最終決策人仍然是第一、第二申請人及第一申請人的妻子。所有有關 DIL 的文件都是他依照第一申請人的要求簽署的。 控罪二至七 控罪二至七是性質相同的控罪，涉及類似「信用狀詐騙」的犯罪手法。由於 DDL 急需金錢周轉，第一申請人要求控方第一證人開出虛假的商業發票，訛稱「千基」向 DDL 收取聲稱為 DDL 製造產品的貨款，讓 DDL 利用這些虛假的商業發票向銀行申請貸款。銀行批出貸款後，便將這些款項存到「千基」的銀行戶口，控方第一證人收到這些款項後，便馬上將他們存入 DIL 的戶口，最終第一或第二申請人亦於短時間內將這些款項轉回 DDL 的戶口。 控罪八 控方案情指 MHM 應第二申請人要求與 DDL 訂立虛假的「特別訂單」，從而誇大 Daka Designs 於截至 2004 年 3 月 31 日止財政年度的年報中關於 Briga 的營業額及利潤數字。控方依賴證案的事實包括： 20.1) MHM 發出「特別訂單」購買約 $8,900,000 的貨物，但沒責任支付訂金或提貨，而且不用承擔這訂單的風險。 20.2) 控方第九證人更因此獲得 $100,000 獎勵。 20.3) 為了令這「特別訂單」看來是真實的，控方第一及第二證人更提供金錢給控方第九證人，讓他去支付訂金及減輕 MHM 在 DDL 帳目上因「特別訂單」所欠的貨款。 20.4) 為了令這「特別訂單」的利潤包括在 Daka Designs 截至 2004 年 3 月 31 日的財政年度的年報中，在核數師進行盤點前 DDL/Briga 將「特別訂單」的物料製成品及半製成品由 DML 搬到「千基」(控方第一證人)的貨倉。並要準備一張「收貨確認書」，將日期追溯到 2004 年 3 月 31 日，交給核數師。 20.5) 其後，MHM 用真正訂單向 Briga 購貨時，控方第九證人依正常程序開出購貨單及繳付貨款。但 Briga 卻要當作是「特別訂單」分段出貨，因此出現「特別訂單」商業發票編號後加上一個英文字母作識別。 20.6) 最終，為解決貨物和帳目問題，要從帳面上退回 MHM 沒有收的貨物並安排 DDL 退款。 20.7) 當被 KPMG 調查時，申請人要求控方第九證人訛稱 FT66 型號驅蚊器的 $936 單價可以接受，及訛稱第二申請人給控方第九證人「特別訂單」的按金和扣減 MHM 在「特別訂單」所欠的貨款的錢是第二申請人給他的私人貸款。 辯方案情 控罪二至七 第一申請人在審訊時沒有作供，亦沒有傳召任何辯方證人。他經盤問證人帶出的辯方案情，是指稱有關控罪二至七 的商業發票全是建基於真正的商業交易。 控罪八 第一及第二申請人在審訊時沒有作供。從他們盤問控方第九證人的過程可以得知，辯方就控罪八的答辯理由是這「特別訂單」是一個正常的商業交易。第二申請人傳召了一名辯方證人魏增光先生。魏先生是 DDL 的 senior production materials control planner。他聲稱 DDL 當時的確有生產與「特別訂單」有關的貨物的。 邱法官的裁決理由 控罪一 邱法官裁定所有的控方證人均為誠實可靠。他裁定該股權轉讓是虛假的。但他裁定控罪一罪名不成立的原因是他接納專家證人任德輝(‘控方第十二證人’)的證供，無論 DIL 是「聯營」或「投資」公司，Daka Designs 都無須披露和負起 DIL 及 DML 的虧損責任，因此對 Daka Designs、「新交所」、Daka Designs 的債權人或潛在投資者來說，有沒有這虛假股份轉讓根本上就沒有分別。 邱法官認為雖然此虛假股份轉讓，是令到 Daka Designs 在招股書中的財務狀況有失實的資料，但他認為這並非控方第一證人及第一申請人串謀協議所期望得到的結果。邱法官認為他們最初的協議，僅意圖解除 Daka Designs 須披露 DIL 及 DML 的虧損的責任，根本就不構成罪行。而該協議亦不能伸延至包括最終令 Daka Designs 於招股書中披露了失實的財務狀況。就第二申請人而言，邱法官裁定證據不足以證明他知道第一申請人與控方第一證人的協議，因此亦裁定第二申請人就控罪一罪名不成立。 控罪二至七 邱法官接納控方第一證人的證供。第一申請人要求「千基」開出沒有真正商業交易為基礎的虛假商業發票，向 DDL 收取貨款。第一申請人從而利用這些商業發票向銀行獲得貸款，而銀行把這些貸款支付給「千基」後，控方第一證人安排把這些款項交還給第一申請人。 控罪八 邱法官接納控方第九證人的證供及裁定「特別訂單」是虛假的交易，目的只是用來誇大 Daka Designs 在 2004 年度財政報告中的銷售額及利潤數字。邱法官裁定第一及第二申請人的意圖是以這些誇大的銷售額和利潤數字來誤導「新交所」，使「新交所」相信 Daka Designs 已經履行責任，發佈真實和準確的年報及誤導 Daka Designs 的現有及存在投資者，阻止他們對 Daka Designs 是否投資或者進一步投資作出知情的決定。 第一申請人的上訴 1) 第一項上訴理據(適用於各項控罪) 1. 擱置聆訊 1) 第一申請人在原審時申請永久擱置本案聆訊，理由是廉政公署(「廉署」)蓄意侵犯他的法律專業保密權利(legal professional privilege)(「保密權」)，嚴重違反法庭對公義和公正行為所持的標準，足以令法庭命令中止這案件。 27.2) 邱法官就該申請進行聆訊及駁回這申請。邱法官在駁回申請後，因為接着要進行案件的審訊，因此延至審訊完畢才頒發判決理由。 27.3) 第二申請人在控方及第一申請人在有關擱置聆訊申請完成最後陳詞後亦以同一理由加入擱置聆訊申請。邱法官批准第二申請人作出有關申請，但同樣駁回申請。 1.1 申請背景 27.4) 第一及第二申請人聲稱廉署侵犯他們的保密權的背景如下。 27.5) 2005 年 12 月，KPMG 由「新交所」委托向 DDL 及 Daka Designs 進行審查，而審查的範圍與本案的刑事檢控部分相若。 27.6) KPMG 在審查中提出接見 DDL 的五位高層人員，包括第一、二申請人、第三被告人及 DDL 的一位前會計僱員黃月影 Judy 小姐(‘黃小姐’)。這五位高層人員為了準備 KPMG 的會見，在香港 Sidley Austin (原審時裁定理由書誤串成‘Sydney’ Austin) 律師事務所與一名女律師及一名見習律師會面，聽取法律意見。 27.7) 黃小姐在本案正式審訊時以特赦證人身分作供。廉署在其中一份向黃小姐提取的「不具損害性證人陳述書」(Non- prejudicial Statement) (簡稱 NPS)中紀錄他們五人該次與律師會談的過程及內容。 27.8) 邱法官簡述擱置聆訊申請的控方證供： 「控方證供 12. 控方一共傳召了四位證人。控方第一證人黃月影Judy小姐，如上文所述，是在律政司司長給予豁免起訴的情況下作供。她於2007年9月24日，因本案被廉署拘捕及於同日在警誡下提供了兩份會面紀錄。由2008年9月28日至12月14日期間，她被廉署人員接見十次後，完成了這案中案聆訊涉及的NPS。 13. 控方第一證人說錄取過程中是由廉署向她發問問題，然後由她作答。控方第一證人同意，NPS內提及KPMG對DDL和Daka Designs的調查，及Sydney Austin律師事務所協助三位被告人處理這調查及撰寫報告呈交KPMG的事項。控方第一證人指出，有關被告人與律師事務所溝通的事，是她自己主動說出來的，廉署人員並沒有向她發問，但也沒有制止她。 14. NPS內提及KPMG要接見某些人及DDL和Daka Designs的某些員工，及他們因此在接見前尋求法律意見。這法律諮詢於2006年3月份進行，由一位女律師及一位名叫Rosa的女見習律師接見這些人。NPS內紀錄了這會面的過程及律師的說話和給予的法律意見的撮要。控方第一證人在庭上說，這是她自己說出來的，但廉署人員沒有制止她。在廉署人員的詢問下，她說出了有哪些人出席這個法律會面。 15. 控方第一證人指廉政公署先把NPS的草稿給她閱讀及修改，之後她於2008年12月14日才簽署修改後的正式NPS。控方第一證人指出，在這多次的會面過程中，廉署人員並沒有向她解釋過LPP[即legal professional privilege「保密權」]，而她亦沒有簽署任何文件放棄這特權。 16. 控方第二證人，廉署調查主任施超群先生及控方第三證人調查主任何翠珊小姐是負責替控方第一證人錄取NPS的廉署人員。當時控方第三證人仍是一名助理調查主任。控方第二證人負責發問及寫下筆記，控方第三證人則負責將有關文件給控方第一證人參閱。控方第三證人出席了每一次會面，而控方第二證人有兩次缺席，由控方第三證人單獨會見控方第一證人。 17. 控方第二證人指出錄取NPS時，是控方第一證人自己說出Sydney Austin律師事務所代表DDL及Daka Designs去回答KPMG問題的有關事項。他當時並沒有想過有關LPP的問題，因為他在這方面的訓練主要集中於監控及監聽的情況。 18. 控方第二證人發覺控方第一證人在NPS中的一些說法與她於06年給予KPMG的口供和07年給予廉署的警誡供詞內所說的有所不同。當控方第二證人要求控方第一證人澄清時，控方第一證人主動說出了她與其他人一起到Sydney Austin律師事務所見一名女律師和一名女見習律師，並獲取法律意見的情況。控方第二證人承認他在證人陳述書裡，沒有提及控方第二證人[應該是第一證人]是在這情況下說出這法律會面的。 19. 控方第三證人說是控方第一證人說出這法律會面後，控方第二證人才問控方第一證人是甚麼時候上律師事務所的。控方第二證人把控方第一證人的說話及法律意見的內容寫在他的筆記內及後來寫了在NPS上。 20. 控方第四證人廉署高級調查主任朱美寶小姐，自2006 年 11 月份開始為本案的案件主管。在錄取NPS過程中，他沒有向控方第二證人及第三證人查詢NPS的進展及內容。控方第二證人完成NPS後曾向控方第四證人提出控方第一證人在NPS中說到見律師的事。控方第二證人之將這事說出來，因為他發覺到這可能會出現問題。最終她與控方第四證人都覺得沒有不妥。 21. 控方第二證人說他已忘記當時以甚麼字眼對控方第四證人說出這有關見律師的事。就這一點，控方第四證人作供時指出控方第二證人告訴她NPS涉及LPP，但控方第一證人已放棄了這權利。 22. 控方第二證人作供說他、控方第三證人及控方第四證人都看過控方第一證人的NPS。他相信另一位廉署人員Kitty Lau也看過這份NPS。控方第四證人收到NPS後，影印了一份作為工作本及將正本鎖起保存。她承認她曾與她的上司，廉政公署總調查主任Kitty Lau討論過NPS的內容和可能涉及的LPP，及告訴Kitty Lau控方第一證人已放棄了這權利。他們沒有討論到其他出席這法律會面的人的LPP。」 1.2 邱法官的裁決 27.9) 邱法官就擱置申請作出以下的裁決： 27.9)(1) 控方證人都是誠實和可靠的證人及接納他們的證供。邱法官裁定黃小姐是在澄清她在不同供詞裏的分歧時主動及在控方第一證人[應該是第二證人]沒有預期之下說出這次法律會議及律師所給予的法律意見。控方第二證人並非刻意探查這個法律會議及律師所提供法律意見的內容。 27.9)(2) 控方第二證人將有關的法律意見寫在他的筆記及記錄在 NPS 內，原因是他當時意會不到這些法律意見為保密權保護。 27.9)(3) 控方第二證人認為黃小姐放棄了她的保密權是謬誤的，原因是黃小姐作為一個普通市民證人沒有可能會明白權利的意義和存在及其重要性，故此她是沒有可能有效地放棄她的權利。再者，除了黃小姐外，其他被告人也出席了這個會議，因此他們都享有保密權的保護。黃小姐不可以代表其他被告人放棄他們的保密權。 27.9)(4) 其他廉署人員沒有洞悉黃小姐及其他被告人的保密權已被侵犯，亦沒有考慮到要尋求這一方面的法律意見，這是他們對有關權利的無知，但這不可以構成侵犯該權利的借口。 27.9)(5) 廉署人員的行為是蓄意地侵犯各被告人的特權。 27.9)(6) 廉署人員就各被告人的權利處理手法可說是極之不理想及甚至是差劣，但案中的證據很清楚地顯示出廉署並沒有利用所獲得受權利保護的法律意見，作出任何不正當的用途，廉署並非有計劃地或深思熟慮地去獲取這法律意見。 27.9)(7) 除了有關的法律意見是 NPS 內容一部分，及廉署以這 NPS 來衡量是否給予黃小姐證人身分外，案中並沒有任何證據顯示廉署曾在任何一方面利用這些受權利保護的法律意見。控方第二證人說這些受保護的資料根本就沒有證據參考價值，故此這些資料在廉署考慮是否利用黃小姐為控方證人時根本起不了作用。 27.9)(8) 廉署一直都是本著真誠的動機。他們從來沒有計劃或刻意地向黃小姐探取這些受保密權保護的資料，並且從沒有意圖去利用從侵犯各被告人的保密權中所獲得的資料去獲取任何的利益或令到各被告人蒙受不利和不公平的對待。廉署亦確實完全沒有從中得益，而各被告人亦確實完全沒有因此而蒙受不利和不公平的對待。 27.9)(9) 各被告人面對很嚴重及涉及國際層面的商業罪行。公眾的利益毫無疑問是務求本案能夠在公平及公開的原則下進行審訊。雖然廉署確實地侵犯了各被告人的權利，但其嚴重程度不至於違反法庭對公義和正當行為所持的標準，而須由法庭勒令將聆訊永久中止。 1.3 第一申請人的論點 27.10) 代表第一申請人的謝華淵資深大律師及何政慧大律師力陳邱法官拒絕擱置聆訊的決定涉及事實裁決的錯誤及錯誤引用法律原則。關於事實裁決的錯誤，第一申請人認為他的保密權屢次遭受侵犯是基於多個理由： (1) 廉政公署人員對法律認知的貧乏； (2) 繼而他們的魯莽行事； (3) 他們的內部行政問題； (4) 稍後他們所持對問題存在的刻意漠視態度； (5) 他們沒有尋求法律意見； (6) 他們完全沒有採取任何措施防止或減少他的保密權被侵犯；及 (7) 他們還意圖運用資料令控方從中得益和使到他蒙受不利，而且他們這個意圖最後得逞。 27.11) 第一申請人認為廉署是蓄意、有目的地紀錄黃小姐所披露的受保密的內容，其意圖是想利用這些資料令控方得益，使律政司同意接納黃小姐成為控方證人。第一申請人認為在這情況下，邱法官依然裁斷廉署處理 NPS 的手法和侵權行為動機是真誠的，實是難以理解。真誠的動機不是指廉署侵權的目的是為了查案和搜查證據打擊罪案，因為在所有相關案例裡的執法機構都是為此目的而進行了侵權的活動。有關的行動是否真誠或不真誠是指執法機構對於特權進行侵犯時的心態。第一申請人認為廉署是不真誠的。 2. 法律原則 2.1 法律專業保密權 27.12) 《基本法》第 35 條說「香港居民有權得到秘密法律諮詢」，這個權利就是「普通法」所指的「保密權」。這個權利保障律師與客戶之間的真誠保密的通訊。這通訊包括法律意見或關乎已存在或已預見的訴訟。這是防止有關通訊被強行披露的權利，它只可以由當事人免除。這權利被形容為基本的人權及法庭執行公義的基石。它是一個「絕對的權利」，即不論公眾利益要求將罪犯繩之以法是何等的強烈，這也不是可以侵犯這權利的理由，見上訴法庭在 Citic Pacific Ltd v. Secretary for Justice [2012] 2 HKLRD 701 的裁決。 2.2 擱置刑事訴訟程序 香港案例 27.13) 終審法院在 HKSAR v Lee Ming Tee & Another (2001) 4 HKCFAR 133，第 148 至 151 頁闡述擱置刑事訴訟程序的原則，法庭只有在非常例外的情況下才有充份理由支持擱置刑事訴訟程序。法庭在以下情況可批予擱置： (1) 縱使有不同的補救性措施，卻沒有可能讓疑犯得到公平審訊及堅持檢控會導致濫用程序。 (2) 在非常罕有的情況下，即使審訊是否公平並不是爭議之處，但因為情況涉及濫用程序並令到法院的司法公正感及適當性受到侵犯，以使到整個檢控行動被污染得成為濫用程序，那擱置或會批予。在該種情況下，法院並不是行使司法管轄權以擱置作為對有關的公職人員的懲戒的方法。 27.14) 終審法院在 HKSAR v. Lee Ming Tee and Securities and Futures Commission (2003) HKCFAR 336 重申有關原則。 「182. 按所得的結論看來，案件並無基礎可批准永久擱置法律程序。在本案中，答辯人並非無法獲得公平審訊。因此，本案須符合Lord Steyn 在R v Latif [1996] 1 WLR 104 第 112 頁 G 至 H 所指的下述原則，方可擱置法律程序： 本案的爭議點是，儘管審訊可公平進行，法官是否仍應基於更廣闊的考慮因素顧及刑事司法制度的誠信而擱置刑事法律程序。這方面的法律早已定案。法官權衡政策與公義這兩項互相抗衡的考慮因素，可行使酌情權決定司法程序是否遭濫用，從而構成公然冒犯公眾良知，以致刑事法律程序必須擱置: R v Horseferry Road Magistrates’ Court，ex parte Bennett [1994] 1 AC42。 若審訊可以公平進行，則法庭只會在例外的情況下才會批准擱置法律程序，這已廣為確認。L’ Heureux-Dubé J在R v O’Connor (1996) 130 DLR (4th) 235一案判詞第 277 頁 B 至 C 段表達的論述便能顯示其意思： … 只有“最清楚不過的案件”，才適合擱置法律程序，在這些案件中，被告作出全面答辯及抗辯的權利遭受無法補救的損害，或繼續檢控會導致司法制度的誠信遭受無法彌補的損害。 如法庭無裁定“並非真誠”，而假若審訊又仍可公平進行，則甚少可以符合此標準。即使法庭裁定“並非真誠”，亦不一定能為事件作出最後定論。」 27.15) 上訴法庭在以下三宗涉及侵犯保密權的案例採用上述法律原則，見：Secretary for Justice v Shum Chiu [2008] 1 HKLRD 155, HKSAR v Wong Hung Ki [2011] 1 HKLRD 183 及 HKSAR v Ko Kit CACC 65/2009。 27.16) 上訴法庭在 Shum Chiu 一案指出，在考慮保密權是否被侵犯，以致引致濫用程序的情況出現，法庭有需要考慮以下各點： 「56．….. 就表面證據而言，涉案情況是否享有保密權。 如果享有保密權，則有關當局侵犯保密權時，是否明知故犯，或理應知道涉案情況享有保密權。 如涉案情況享有保密權，是否仍有強烈理由相信涉案情況不受保密權保障。 如沒有強烈理由，即使如此，執法機構就有關行為所提出的理由有哪部分會令事件不被指責為公然侮辱公眾良知？ 有關最後一個問題，憑空揣測什麼理由才算足夠，是不可能亦不明智的，但本庭認為聲稱不知曉保密權是不足夠的。」 27.17) 在 Ko Kit 一案，上訴庭指出， 「48. 要決定某項行為是否足以構成公然冒犯公眾良知，致令法庭須要例外行事批准擱置聆訊，有關執法機構的動機或意圖，照我們看來，必然是法庭考慮的相關重要因素。上述案例重覆出現同一主題，即不同執法機構處心積慮，不擇手段，一開始就意圖清晰打算記錄特權通訊，法庭對這種行為感到厭惡。」 2.3 侵犯憲法權利取得的證據 27.18) 在 HKSAR v Muhammad Riza Khan, FACC 13/2010 一案，執法人員偷錄被告人與卧底執法人員有關藏有毒品的行李箱的談話，終審法院考慮法庭可否接納侵犯被告人私隱憲法權利的證供採用以下的驗證準則： 「20. 驗證準則闡述如下：即使是侵犯被告人憲法權利所獲取的證據，經仔細審視情況後，若符合下述條件，仍可獲法庭接納；(i) 證據有利公平審訊，(ii) 證據與尊重有關權利並無相悖，(iii) 看來相當不可能會鼓勵他人日後違反該項或該等權利或其他權利。法庭必須時刻對第三項要素作出風險評估，當然還要提高警覺按最新經驗評估。如此在合憲的情況下，個別被告人的權益與整體社會權益兩者之間便能達至適當平衡。無論是擬法者的原意或憲法的內容，都沒有阻撓取得這種平衡。合理與否及相稱與否可成為理據，對並非絕對的憲法權利有所影響，同一道理，這亦可成為理據，決定可否行使酌情權接納藉侵犯憲法權利所獲取的證據。根據上述準則，有關酌情權必須合理及相稱。應用這項準則時須考慮的因素及須給予每項因素的比重則視乎個別案件的情況而定。」 2.4 英國案例 27.19) 在英國 R v Grant [2005] 3 WLR 437 一案，被告人以其保密權被侵犯，申請擱置審訊。原審法官認為申請人未能證明有關行為對他不利及駁回擱置聆訊申請。上訴法庭推翻原審法官的裁決。上訴法庭認為，雖然控方沒有引用被竊聽的保密交談，但蓄意侵犯疑犯享有的保密權，是公然冒犯司法制度的誠信，導致濫用檢控，這是法庭不可以接受的。 27.20) 英國樞密院在 Warren v Attorney General for Jersey [2012] 1 AC 22 一案不認同英國上訴法庭在 Grant 一案的見解。Lord Dyson JSC 在判案書第 36 段說： 「36. ……，本法庭謹此認為R v Grant的裁決是錯誤的。該案判詞第 54 段提出蓄意侵犯疑犯享有的法律專業保密權，視同擄拐及誘捕一類案件，而在這類案件中，經衡量各項因素後，一般會導致法律程序擱置。本法庭同意，警方蓄意侵犯疑犯享有的法律專業保密權，是嚴重地公然冒犯司法制度的誠信，往往可以達致應予擱置法律程序的結論。然而，每宗案件的個別情況都必須予以考慮並仔細衡量。在R v Grant一案中，根據案情，法庭裁定所涉不當行為嚴重，是有利擱置聆訊的因素，這顯然是正確的；但反之而言，被告被控一項極為嚴重的罪行，而至為關鍵的是所涉不當行為對被告並無造成任何損害。這宗案件甚至沒有“若非如此”便無法破案的因素。所涉不當行為對法律程序毫無影響。在這情況下，原審法官當然有權行使酌情權，決定拒絕擱置聆訊，上訴法庭不應裁定原審法官的決定錯誤。」(本庭加以強調) 27.21) Lord Dyson JSC 在判案書 24 段指出，法庭作出衡量時所考慮的因素包括： 27.21)(1) 侵犯被告人權利的行為的嚴重性； 27.21)(2) 警方的行為是否不真誠，惡意或存有不正當的； 27.21)(3) 不當的行為是否在緊急、危急或有需要的情況下作出； 27.21)(4) 作出不正當行為的一方是否會被其他方式制裁； 27.21)(5) 被告人被指控罪名的嚴重性。 27.22) 在 R v. Maxwell [2010] UKSC 48，英國最高法院考慮刑事案件重審的議題。在該案，被告人被裁定搶劫及謀殺罪名成立及被判終身監禁。針對被告人的證供來自一名積犯。該名積犯亦在服刑。他之前與被告人一起服刑。被告人聲稱警方預備在該名積犯服刑釋放後會提供一筆大數目的金錢給他。證據顯示警方一直有提供利益給這名積犯，這些利益包括金錢利益、容忍他在警察面前吸毒及警方不調查或檢控該名積犯的其他暴力行為。證據顯示警方、檢控當局及律師曾經隱瞞這些資料及誤導法庭。但同時被告人在服刑時多次自願承認他是干犯了被定罪的罪行。上訴法庭撤銷定罪，但命令案件重審。被告人就重審的判決向英國最高法院提出上訴，但被駁回上訴。 27.23) 英國最高法院在處理是否重審時考慮了因為控方不當行為引致濫用程序，擱置聆訊的案例。Lord Dyson 在判案書第 21 段說，雖然可以以處理控方不當行為，擱置聆訊的相同方法處理是否因控方不當行為而拒絕重審，但這兩種情況並不是完全相同。Lord Dyson 認為「公義利益是否需要重審」的議題是廣泛過「若繼續准許檢控進行是否構成濫用程序」這個議題。 3. 本庭的意見 3.1 事實裁決 27.24) 本庭不認同第一申請人就邱法官作出錯誤事實裁決的陳詞。根據有關控方證人的證供，邱法官是正確地裁斷廉署是本著真誠的動機，沒有刻意向黃小姐探取這些保密權的資料。本庭亦不認同廉署是利用這些資料向律政司尋求法律意見是否給予黃小姐特赦證人身分指證同案各被告人。正如代表答辯人一方所說，廉署當時已經是向黃小姐提取 NPS。這表示廉署是已經獲得這一方面的法律意見。由於控方第二證人說這些受保護的資料根本沒有證據參考價值，故此邱法官裁定這些資料在廉署考慮會否利用黃小姐作為控方證人根本起不了作用。 3.2 法律裁決 27.25) 本庭認同法律專業保密權是香港法治的其中一個重要基石，但同時現行的法律清楚說明，只有在非常例外的情況下才有充分理由支持擱置刑事訴訟程序。法庭必須衡量所有有關的因素才可作出決定。這個原則與上文所述保密權是一個絕對權利沒有抵觸，因為現在考慮的議題是是否因為保密權被侵犯而需要擱置聆訊，這不等同要將罪犯繩之以法的公眾利益為理由而侵犯這個權利，披露受到保密權保障的通訊。 27.26) 在本案，本庭認同邱法官裁定廉署不當行為不造成對第一申請人任何損害的裁決。在本案，第一申請人申請擱置聆訊的原因不是引用擱置申請法律原則的第一類別，即他不可以獲得公平審訊，而是根據第二類別，即廉署的行為令到法院的司法公正感及適當性受到侵犯，構成濫用檢控。正如樞密院在 Warren 一案闡述，這一類別的申請重點並不是要避免被告人受到不公平的對待，被告人是否受到不公平的對待只是第一類別的關注點。雖然如此，樞密院在考慮是否擱置聆訊時所衡量的因素是包括執法人員的行為是否對被告人造成任何損害。 27.27) 第一申請人所持觀點是，法庭所需要衡量的因素不包括不當的行為是否對被告人造成不利。第一申請人指當被告人成功舉證他的保密權受到蓄意侵犯後，他是無須證明他是蒙受了不利。進行侵犯的執法機關便會背上責任證明案件存有強烈的解釋支持侵犯的行為。香港上訴法庭在HKSAR v Wong Hung Ki 一案引用美國案例United States v Levy 577 F 2d 200 (1978), 209 及Grant 兩案說，若然申請人的法律保密權被蓄意侵犯了，執法機構因而獲得了這些機密資料，申請人是不用在申請中證明他是蒙受了不利。第一申請人認為紐西蘭高等法院 The Queen v Taylor Ivan Antonievic and others [2012] NZHC 2686 一案亦支持其論點。 27.28) 本庭不同意這說法。在 Warren，樞密院沒有撇除不需要考慮檢控不當行為對被告人不利的因素。正如 Lord Kerr of Tonaghmore JSC 在 Warren 一案第 83 段解釋，Lord Dyson 在該案提出的衡量因素並非是全面的因素，雖然 Lord Kerr 認為在考慮涉及第二類別的申請時，為了避免混淆，法庭不應該考慮有關行為是否對被告人不利。無論如何，Lord Dyson 在 Warren 一案在處理是否擱置聆訊這議題上是有考慮到有關行為是否對被告人不利的議題。除了Lord Kerr 之外，其他的法官沒有對 Lord Dyson 考慮被告人不利裁決提出異議。本庭認為由於英國上訴法庭在 Grant 一案的意見被樞密院 Warren 案推翻，故此本港上訴法庭在 Wong Hung Ki 所表達的意見，亦需要修正。紐西蘭法庭在 Taylor 一案沒有深入討論這議題。本庭認為若果法庭需要考慮所有有關連的因素來決定是否擱置審訊，從原則性的角度來看，這理應包括申請人是否因有關不當行為受到不利因素，否則這會是一個不完整的衡量。本庭同意 Warrern 一案這方面的判決。 27.29) 在本案，就算這個因素不需要考慮，本庭仍認為本案的情況未達至需要法庭擱置聆訊的標準，廉署沒有濫用程序令法院的司法公正感及適當性受到侵犯導致整個檢控行動被污染成為濫用程序。公眾良知是沒有受傷害。 37.30) 本庭不需要深入討論 Maxwell 一案，因為其他案例已經就本案所要處理的事項提供足夠的討論，讓本庭作出判決。 27.31) 本庭駁回第一項上訴理由。 第二申請人的立場 27.32) 第二申請人亦以邱法官錯誤拒絕擱置聆訊為其上訴理由。代表第二申請人的一方只是在本上訴聆訊最後一刻才依賴這個上訴理由。答辯人不反對第二申請人加入申請。 27.33) 雖然本庭批准第二申請人依賴這個上訴理由，但本庭必須批評這樣的手法。第二申請人的律師團隊在原審時已代表他，他們有足夠時間在決定提出本上訴許可申請時考慮是否應該依賴這一項上訴理由。這種最後一分鐘才提出的申請是不適當的，甚至乎可說是不專業的做法。無論如何，根據同一理由，本庭亦駁回第二申請人這一項上訴理由。 2) 其他上訴理據 2.1 控罪二至七的證據 1) 本庭首先簡述支持控方第二至第七項控罪的證據，它們可分為四部份： (1) 控方第一證人的證供； (2) 資金的流向； (3) 其他佐證；及 (4) 銀行證供。 2.1(1) 控方第一證人的證供 28.2) 控方第一證人在獲豁免起訴的情況下作供。控方第一證人指第一申請人對他說 DDL 需要錢周轉，要求他開出一些虛假的商業發票向 DDL 收取貨款，這些商業發票其實並沒有生意往來的基礎。當第一申請人需要這些商業發票時便會打電話給控方第一證人，告訴控方第一證人他需要多少錢。控方第一證人便會親自準備有關商業發票給第一申請人。 28.3) 控方第一證人收到銀行支付的錢後會在扣除銀行手續費後全數回給 DIL。 28.4) 控方第一證人說，在虛假發票中他所使用來收貨款的模具，包括一些之前替 DDL 生產時多做了但沒有收費的工模、一些不存在的模具、一些真正工模型號後加 S 字來識別、有意開發但尚未有工模存在的型號、已存在的模具型號(但此等型號沒有實物模具存在)以及現在常用的工模更替等。控方第一證人作供時清楚解釋他如何識別及記得每一張發票均是虛假的。 2.1(2) 資金的流向 28.5) 就控罪二至七的資金流向，控辯雙方於第一份事實確認書中已詳細列明。於第一份事實確認書中，可以見到每一次當 DDL 利用虛假商業發票向相關銀行申請貸款，而相關銀行批出貸款並存到「千基」的戶口之後不久，「千基」便以一張由控方第二證人簽署的支票將相關的貸款存到 DIL 的銀行戶口。 DIL 亦於短時間內以一張由第一或第二申請人簽署的支票將該些款項存回 DDL 的戶口中。其中控罪三至五，「千基」更是以一張總額 $1,500,000 的支票將控罪三至五的貸款一次過存入 DIL 的戶口。 2.1(3) 其他佐證 28.6) 除上述證供外，控方亦倚賴控方第二證人的證供，特別是她處理該些貸款時的做法及相關文件紀錄作為佐證。從「千基」的帳簿中，控方第二證人能認出控罪二至七的相關款項，因為該些款項與其他正常交易的紀錄方式不同。正常交易中每次記帳均會附有商業發票編號，但就這些貸款她會以不同的形式紀錄有關的款項，例如「loans (will be refund)」，「capital」或完全沒有註釋。就完全沒有註釋的記項，控方第二證人解釋說她根本不知道應該在帳項內如何紀錄有關款項，因此不想引起混淆，所以便沒有在該些款項旁填上任何資料已作識別。 2.1(4) 銀行證供 28.7) 銀行指出，如果它們知道用作申請貸款的商業發票，並非真正的商業交易的發票的話，它們就不會批出貸款。所有這些控罪的貸款及利息已全數歸還銀行。 3) 第二、三上訴理由(適用於第二至第七項控罪) 3.1 控方第一證人誠信的評核 1) 控方第一證人是本案第二至第七項控罪最具關鍵性的證人。第一申請人稱邱法官錯誤裁定他是誠實可靠的證人，原因是邱法官只是考慮了控方第一證人沒有動機去誣衊第一申請人及雙方都繼續有做生意，若果控方第一證人不是有誠信的人很難令人信服 Briga 集團仍會讓「千基」繼續替它的產品進行生產和加工。第一申請人認為邱法官將控方第一證人獲豁免起訴視作罪行必然曾經發生，然後把舉證責任轉移給第一申請人，及反問第一申請人，控方第一證人有甚麼動機去誣衊他。第一申請人說雙方繼續做生意是因為控方第一證人是有誠信，這只是邱法官自己的猜想，案件根本缺乏證據說明雙方繼續有生意往來的情況及原因。 29.2) 本庭認同在考慮一名證人是否是誠實的證人時，不應該單以他是否有動機去誣衊被告人作為分析的基礎。另外，雙方繼續做生意也不是裁定第一申請人是否是誠實的證人的唯一原因。但本庭認為支持第二至第七項控罪的證供，除了控方第一證人的證供外，還有其他證據，例如資金的流向及其他的佐證。在考慮有關證供後，邱法官裁定控方第一證人是一名誠實的證人是正確的決定。邱法官所提出的兩項理由只是眾多理由的其中兩點，他絕對沒有將舉證責任轉移給第一申請人。 29.3) 第一申請人亦說，邱法官沒有考慮控方第一證人在第一項控罪的證據已被控方兩位會計專家(控方第十二及第十四證人)駁斥。在第一項控罪，控方第一證人指稱第一申請人對他說會將額外 32% 的 DIL 股權由 DDL 轉給他及說如果子公司佔股不超過 20% 就不需要在公司業績中披露出來。控方第十二證人的證供是指根據會計原則的 Equity Method of Accounting，縱使沒有 32% 的股份轉讓，DDL 亦無須在財政報告及招股書上披露 DIL 的虧損。控方第十四證人呈堂的兩份 DDL 核數文件顯示，DDL 在 32% 股份轉移前的早一個財政年度，即 2002 年 DDL 的財政報告已經停止分擔 DIL 的虧損及沒有披露 DIL 的虧損。這證據正是證明 DDL 早於 2002 年已經引用 Equity Method of Accounting。第一申請人作為特許會計師及負責公司的會計和財務的管理人員，他必然早於 2002 年已經知道此事實或者 DDL 早已引用了Equity Method of Accounting 會計上的情況。故此，控方第一證人聲稱與第一申請人有關股份轉讓的作用對話表面上是有矛盾的。 29.4) 邱法官裁定第一項控罪罪名不成立的原因如下： 「202. 由此引申出一個本席必須考慮的問題，就是控方第一證人及第一被告人之間的協議，如果實行的話會否構成罪行?既然一間申請上市的公司根本就不用披露一間associated company的虧損，那麼就算沒有這個虛假股份轉讓，Daka Designs 申請上市時，不披露 DIL 及 DML 的虧損也不會違反上市規則，及不構成罪行。為此我們必須細看控方第一證人及第一被告人之間的協議。其實控方第一證人答允第一被告人的就是成為DIL的掛名大股東去幫助 Daka Designs 在新加坡上市。第一被告人告訴控方第一證人，若果 DDL 擁有少於百分之二十 DIL 股份，DDL 就不用披露其子公司的虧損。第一被告人沒有說明他所指的子公司是那一間公司，但毫無疑問，他與第一被告人都知道所指的是 DIL 及 DML 。他們兩人協議的最終目的是以此促成Daka Designs 成功上市。 203. 他們的協議並非直接以虛假股份轉讓去幫助 Daka Designs 上市，而是要透過解除 Daka Designs 披露 DIL 及 DML 的虧損的責任去促成Daka Designs 上市。很明顯，第一被告人要求控方第一證人作這虛假股份轉讓時，他也不知道無論有沒有這個股份轉讓，根據新交所的上市守則和新加坡的法例， Daka Designs 根本上就不需要披露 DIL 及 DML 的虧損。因此，當控方第一證人及第一被告人達成協議時，他們的意圖是要解除 Daka Designs 披露 DIL 及DML 的虧損的責任，以幫助 Daka Designs上市。這個意圖根本不構成一個刑事罪行。換言之，一個以此為基礎及目的的協議根本就不構成一個觸犯刑法的串謀。」 29.5) 本庭認為第一申請人是否對控方第一證人說過這番話與第一項控罪是否可以成立是兩回事。在本案，第一申請人選擇不上庭作供。就算他是會計專業人士，這也不必然表示他沒有對控方第一證人提出有關的建議及最終達成有關的協定。邱法官在這情況下是有權對第一申請人作出對他不利的推斷。控方第一證人是否是一名誠實的證人純粹是一項事實的裁決。他作證長達了十三日之久。第一申請人必須證明邱法官在評核控方第一證人的證供時是有明顯錯誤才可以成功推翻邱法官就控方第一證人的可信性的裁決。邱法官有機會親自聆聽及觀察控方第一證人作供。本庭不認同第一申請人的論點。 29.6) 第一申請人亦指邱法官基於上述兩點理由接納控方第一證人為誠實的證人，先入為主以此作為起點來分析第二至第七項控罪的證據。第一申請人指邱法官應該全盤考慮案中所有的證據才評估控方第一證人的誠信。 29.7) 本庭認為其實邱法官已經以第一申請人所聲稱的準則評估控方第一證人的證供。邱法官這樣說： 「255. 與第一項控罪的情況一樣，在第二項至第七項控罪中，控方很大程度上倚賴控方第一證人的證供。本席已在上文提及，控方第一證人是在律政司司長給予豁免起訴的情況下作供，本席因此很小心處理他的證供。本席在處理第一項控罪時，已裁定控方第一證人在第一項控罪中是一個誠實和可靠的證人。第二項至第七項控罪為獨立的控罪，本席因此需要獨立地處理控方第一證人在這些控罪中的證供的可信性和可靠性。本席認為控方第一證人在這些控罪中的證供都很中肯和沒有半點誇大其詞。當然，其中有多點本席需要特別處理的。」 4) 第四項上訴理由(適用於第二至第七項控罪) 4.1 單一串謀/獨立串謀 1) 第一申請人指第二至第七項控罪是建基於第一申請人與控方第一證人在早期的一個概括性對話，但第二至第七項是獨立的串謀控罪。控方的證據只是支持一個單一/整體串謀，但沒有提出證據證明第一申請人和控方第一證人在每一項控罪上有獨立的協議。第一申請人稱聲，在法律上控方是有舉證責任證明第二至第七項控罪皆是獨立串謀，見：The Queen v. Hung Hon Yee CACC 271/1985。在該案，多名被告人面對三項時間不同的控罪，但部分時間是有重疊，每項串謀亦涉及不同的被告人。控方表明第二及第三項「串謀」罪是第一項「串謀」罪的交替罪名。上訴理由是原審法官沒有充分指示陪審團案情是否涉及一個串謀或者有一或多個串謀。上訴法庭同意這個論點。答辯人對 Hung Hon Yee 一案所定的原則沒有異議，但指該案的情況不能適用於本案。 30.2) 本庭不認為 Hung Hon Yee 一案的裁決適用於本案。在本案六項「串謀」罪涉及六間不同的銀行，涉及的金額亦每間銀行不同。本庭認為即使控方第一證人和第一申請人一直是基於早期的一個概括對話，而產生此串謀協議，最終他們仍須就每一項控罪所指的虛假交易商討涉案銀碼作出協議，故此，每一宗虛假交易都是一個獨立的串謀協議。本庭不同意邱法官只是以一個單一串謀的方法來作出裁決。 5) 第五項上訴理由(適用於控罪二) 5.1 協議是否針對銀行 1) 第一申請人指控方第一證人的證供是不能顯示第一申請人和他之間的協議是針對銀行或任何類形的機構。邱法官錯誤裁定控方第一證人一定知道第一申請人會向銀行利用發票，這是與他的證供有所違背，因為他的證供顯示這只是他的揣測「應該係大致上唔夠錢使，同銀行 loan 住先」。控方第一證人真正最早知悉有關行為是用作於銀行是在控方第一證人與第一申請人對話之後，即「千基」從銀行收到第二控罪所指的款項之後，申請人認為邱法官裁定控方第一證人不需要知道發票是針對銀行，而只是知道會涉及非法行為便足夠，是犯了法律錯誤。有關控罪的元素是串謀詐騙銀行，而非串謀詐騙任何人。 31.2) 邱法官就這議題作出以下的裁決： 「279. …….毫無疑問，在第二項控罪中，DDL用作向比利時聯合銀行申請1,001,756.80元的信託收據貸款的千基發票編號TK0307/03[控方證物P433(2359)]是正如控方第一證人作供所說是虛假的發票。 280. 雖然控方第一證人已忘記他是否使用之前免費多做了的工模的方法去開出這虛假的發票，但控方第一證人的證供很清楚地指出，他是應第一被告人的要求才開出這虛假發票，因為第一被告人指DDL需要金錢周轉。第一被告人在最後陳詞中指控方第一證人同意他不知道這些虛假發票會用來支持向銀行申請invoice 或trust receipt financing。控方所作出的回應是第一被告人要求控方第一證人開虛假發票時所說的是「唔夠錢使，同銀行loan住先」。 281． 本席必須指出，控方第一證人的證供其實是這樣的。控方第一證人作供時說完是第一被告要求他開出虛假發票後，控方大律師問他: 「佢叫你開嚟做乜嘢? 即係首先佢有冇話畀你聽個作用係乜嘢先?」控方第一證人的答案是:「應該大致上唔夠錢使，同銀行loan住先」。這答案似乎是道出第一被告人是這樣對控方第一證人說的。但控方第一證人在庭上的表達方式表現出他並不太清晰肯定，而且亦並不太清楚表示出控方第一證人的確是這樣告訴他，還是這是他自己的想法。 282. 但本席認為這一點其實不重要。雖然控方第一證人在證供中沒有清晰、明確地指出第一被告人告訴他他會以虛假發票向銀行申請貸款，但案發時控方第一證人及第一被告人已有生意來往一段頗長的時間，而控方第一證人自己也是生意人，他一定知道第一被告人故意借虛假發票向銀行申請貸款來獲得他所需要的資金周轉。就算控方第一證人真的不知道，或沒有概念第一被告人會這樣做，這也不會令到控方第一證人與第一被告人之間沒有串謀。控方第一證人一定知道用假的發票去籌集資金，無論用甚麼方法，無論向甚麼機構申請，一定不會是合法的。控方第一證人答應第一被告人去做，就算他不知道整個串謀的詳情，他已經是一個串謀非法勾當的一份子。而他們之間的非法勾當就是要以虛假的發票去籌集資金。」 31.3) 本庭不認同第一申請人所持的論點。邱法官裁定控方第一證人是應第一申請人的要求才發出虛假發票，這是一項事實的裁斷。就算雙方在達到協議時沒有清楚說明第一申請人會利用這些虛假發票向銀行取得貸款，但邱法官以雙方已經有生意往來一段頗長的時間，而控方第一證人本身也是生意人，他一定知道第一申請人是會利用這些虛假發票向銀行申請貸款獲得資金周轉的裁決是正確的。這議題應該是以常理來作出裁決。 31.4) 無論如何，第一申請人的答辯理由是有關的發票並非是虛假的發票，而是有實質商業交易支持的。故此，雙方協議時是否明顯地說明針對銀行並非是本案的爭議點。 31.5) 根據終審法院在 Mo Yuk Ping v HKSAR (2007) 10 HKCFAR 386 一案指出，構成串謀詐騙罪行的元素是身為協議一份子，而該協議是使用不誠實手段： (1) 以其令另一人蒙受經濟損失或令該人的經濟利益承受風險；或 (2) 同時知悉該等手段可能導致上述經濟損失或令上述利益承受風險。 31.6) 第一控方證人對第一申請人要求他提供虛假發票的理解並非是荒誕、不合理的。第一申請人獲得這些虛假發票必然是想利用這些虛假文件欺騙第三者。從本案整體證供來看，明顯地這個第三者就是接納這些虛假發票，從而給予貸款的銀行或財政機構。這是有關商業文件的作用。這個結論是最清楚不過的。故此，有關協議並非是針對銀行的論點是吹毛求疵的說法。 6) 第六項上訴理由(適用於控罪八) 6.1 控罪八的背景 為了易於了解這上訴理由，本庭先簡述控罪八的證據才處理這個上訴理由。 6.1(1) 控方第九證人 32.1) 控方第九證人在獲豁免起訴的情況下作供。他指從 1996 年開始，MHM 便與 DDL 及後來成立的 Briga 有生意往來，無論是 Briga 或 DDL，他都是與第二申請人傾談有關的生意。 32.2) 於 2004 年初，第二申請人要求他向 DDL 訂購一千萬元的貨品，即「特別訂單」。他不知道第二申請人因何要作出如此要求，但他認為一千萬元的貨品是不切實際及太多了。為此他特別於 2004 年 1 月 12 日發了一個電郵給第二申請人(證物 P39)。證物 P39 的內容是 ‘ Pat [即第二申請人], Let’s be realistic. Last year, we helped you out with early commitment of abt. 1.6 million worth of products. This year, you are talking abt. 10 million (not including FT66), isn’t it a bit too much? First of all, we could not afford a million dollars (10%) as deposit at this stage (as you know, we are always tight on cash during the winter seasons). Secondly, we doubt whether we could eventually have all goods delivered within this year? As I said, we always tried our best to help you guys in achieving your goals and would be very pleased to see your success. However, we never really got the security in the distribution (probably not because of you). Once in a while, you would bring us headaches (PC02 with Gayna and IOs OEM last May etc.). We need fair treatment to commit this year’s early PO: No risk for this PO (no deposit and no commitment to have all goods delivered within 2004) Guaranteed option to buy 4% of the your 25% discounted share options to Softbank (i.e.abt. 1% of Daka’s total shares when listed) as we discussed last week Five years exclusive distributorship of PCs, MCs and LGs & FTs in Hong Kong without conditions. Rewarding rebate programs Best regards, Lewis [即控方第九證人]’ 32.3) 控方第九證人在電郵中表示 MHM 付不起一千萬元的 10% 訂金，並且開出提早發出一千萬元貨物訂單的條件，這包括不須承擔這訂單的風險，即不用付訂金及就算一年內未能把所有貨物提取也無須負上責任。控方第九證人作供時指第二申請人答應了他在電郵中這一個特別條件。 32.4) 從證物 P39 看到第二申請人將此電郵轉寄給第一申請人只是簡單地寫成 ‘This is from MHM’。完全不用加上任何解釋。 32.5) 其後控方第九證人在 2004 年 2 月 11 日發出一封電郵給第二申請人(證物 P49)。在這電郵中控方第九證人清楚表示他雖然衷心祝福第二申請人的 Daka Designs 能成功上市但他亦希望自己不被牽涉入任何麻煩中。控方第九證人表示為了第二申請人達到年度的生意額及舒緩第二申請人的財政，他不介意提早開出購貨單或甚至以其他付款方式來支持第二申請人。但控方第九證人亦開出條件認為第二申請人應與控方第九證人簽署獨家分銷協議，並將之披露在 Daka Designs 上市的招股書中。控方第九證人亦指他們會盡最大努力將有關貨物銷售，但當中不存在任何責任及承諾。 32.6) 就這「特別訂單」，控方第九證人指他簽署這一千萬元的購貨單是因為他本著生意上的交情及加上對這些貨不用承諾購買的情況下去幫助朋友。他指購貨單上其中有一半的貨物是不合理的，因為他根本不知道能否賣出這麼多貨物。 32.7) 證物 P56 - P60，日期均為 2004 年 1 月 20 日由 MHM 開出的購貨單。控方第九證人在作供時指證物 P56 - P60 就是為這「特別訂單」而草擬的不同版本的購貨單，內容(包括產品類別數量及價錢)是他與第二申請人接觸後應第二申請人要求下所列出的。最後一張購貨單 [P60] 的貨款是約 $8,900,000。 32.8) 證物 P40 是一份 Briga 發給 MHM 日期為 2004 年 2 月 17 日的「預開發票」 (proforma invoice) 上有 MHM 的蓋印。在控方證物 P40 中可以清楚見到 LG22 型產品單貨價為 $85.8，而總數訂貨量是 12,666，因此，此貨品所牽涉的金額是 $1,086,742.80；FT66 型產品在證物 P40 中所列的單貨價為 $936，訂購數量為 7,000，換言之總金額為 $6,552,000。單看這兩件新產品所佔訂單的總額已達至 $7,638,742.80，佔訂單的七成三貨款。 32.9) 控方第九證人不認為這「預開發票」上的貨物是 MHM 的存貨，及不認為 MHM 須支付「預開發票」上的貨款。控方第九證人特別指出在證物 P40 內所指 FT66 型號的產品，即「驅蚊器」為 $936，這價錢是第二申請人定的。控方第九證人說他絕對不會以 $936 之單貨價購入此貨物，因為這是絕對沒有利潤的。 32.10) 證物 P42，P43 及 P44 [BIV0403003、BIV0403004 以及 BIV0403005]是三張由 Briga 發出給 MHM 的商業發票，每一張均有 MHM 的蓋印以及控方第五證人(Briga 的總經理) 的簽署。 32.11) 控方第五證人作供時亦在庭上認出三張商業發票是他簽署的。但根據他的證供 MHM 的購貨單金額一般為數千至數十萬元，這次「特別訂單」是他首次看見 MHM 有一千多萬元的購貨。 32.12) 控方第九證人認出這三張商業發票的 MHM 蓋印是應 DDL 的要求蓋上的。他指這三張發票上的貨物，MHM 根本沒有支付貨款，亦沒有收過貨，因為 MHM 根本不需要這麼多的貨物。 32.13) 證物 P45、P46 及 P47 (日期分別為 2004 年 3 月 23 日、2004 年 3 月 29 日及 2004 年 3 月 31 日)是證物 P42、 P43 及 P44 的相關送貨單 (local delivery note)，表示這 3張商業發票的貨物已送達 MHM。控方第九證人說他是在第二申請人的要求下才簽署這三張送貨單，但 MHM 從來沒有收過有關的貨物。 32.14) 證物 P64 是一張 Briga 發給 MHM 的「收貨確認書」(goods receipt acknowledgement)，日期為 2004 年 3 月 31 日，內有控方第九證人的簽署及 MHM 的蓋印。這「收貨確認書」列出了 4 個發票編號，其中包括證物 P42、 P43 及 P44三張商業發票編號 BIV0403003、BIV0403004 以及 BIV0403005，另外一張發票編號是 BIV0403001。 32.15) 控方第九證人指在 2004 年 3 月 31 日前，MHM 已收過發票編號 BIV0403001 的貨品。其他編號的貨物則沒有收過，也沒有見過和驗過貨。 32.16) 控方第五證人作供時，亦解釋了「收貨確認書」的用途。他說貨物完成後，如客戶暫不提取貨物時，公司可以將「收 貨確認書」給客戶簽署，於簽署後公司就會即時開出發票要求客戶付款，而不會於客戶正式提貨時才這樣做。 6.1(2) 第一申請人給予 $100,000 的獎勵 32.17) 控方第九證人說在整件事件中，他不用承諾一定要提貨，但卻要簽署購貨單、預開發票、「收貨確認書」及送貨單等文件，帶給他很多麻煩，所以第一申請人或第二申請人承諾成功上市後，給他 $100,000 作奬勵。 32.18) 2004 年 8 月 9 日一筆 $100,000 的款項從控方第一證人及控方第二證人的滙豐銀行聯名戶口轉賬到控方第九證人和其妻子的滙豐銀行聯名戶口。控方第九證人指這是第二申請人給他的 $100,000 奬勵。根據控方第一證人的證供，他是依照第一申請人的指示將該款項轉到控方第九證人的戶口。 6.1(3) 第二申請人支付「特別訂單」的 $2,000,000 訂金 32.19) 銀行紀錄顯示，於 2004 年 3 月 2 日第二申請人將$2,000,000 轉到控方第九證人戶口。於 2004 年 3 月 5 日控方第九證人簽署一張由 MHM 開給 Briga 的支票，金額為 $2,000,000。控方第九證人說這張支票是作為 2004 年初第二申請人要求 MHM 購買 $10,000,000 貨物的訂金。第二申請人指示控方第九證人將 $2,000,000 轉去 Briga 當是支付貨物的訂金。 32.20) 控方第十一證人(即黃月影小姐)是 DDL 的會計經理，她在豁免起訴的情況下作供。控方第十一證人說早於 2004 年 2 月 29 日第一申請人已發出電郵給她及其他 DDL 的員工，指 MHM 將會於一週內支付 $2,000,000 作為「特別訂單」的訂金。 32.21) DDL 的會計員何德領(‘控方第七證人’)指他於 2004 年 3 月 5 日收到這筆款項的支票，由於當時仍沒有「特別訂單」的三張商業發票，所以他將這 $2,000,000 當作暫存款項處理。 6.1(4) 第二申請人支付「特別訂單」 $1,000,000 的貨款 32.22) 2004 年 7 月 20 日，第二申請人將 $1,000,000 存入控方第九證人的戶口。2004 年 7 月 23 日，控方第九證人簽署一張由 MHM 開給 Briga 的支票，金額為 $1,000,000。控方第九證人指這 $1,000,000 是第二申請人給他的，用意是要減低 MHM 欠 Briga 的貨款。 6.1(5) 第一及第二申請人支付「特別訂單」貨款 32.23) 2005 年 3 月 18 日第二申請人將 $2,681,491 轉到控方第九證人的戶口。於同日第一申請人亦將 $2,001,893 及 $850,000 轉到控方第九證人的戶口。最終於 2005 年 3 月 22 日，控方第九證人將 $2,960,530 轉到 DDL 的戶口。於 2005 年 3 月 22 日控方第九證人將 $2,572,854 轉回到第二申請人的戶口。 32.24) 證物 P107 其中四個電郵是第二申請人於 2005 年 3 月 18 日發給控方第九證人的，告訴控方第九證人他會將 HK$2,681,491 及 HK$2,851,893 存進控方第九證人的銀行戶口及吩咐控方第九證人把 US$329,853 及 HK$2,960,530 分別滙到 Mayhem 及 Daka。控方第九證人說，他收到這些錢後，最終沒有把錢滙到 Mayhem，而是按第二申請人的吩咐，於 2005 年 3 月 22 日以支票把錢交回第二申請人。 32.25) 就這筆錢控方第七證人說他用作扣減證物 P42 至 P44 這三張發票的貨款。 6.1.(6) DDL 內部安排 32.26) 控方第十一證人主要的工作是負責 DDL、「建達」、DIL 及 DML 的賬目。她任職期間，DDL 的老闆是第一申請人、第二申請人及第一申請人的太太。Daka Designs 中處理會計工作的員工，包括控方第十一證人，很多時都會直接從第一申請人接受指示，當公司沒有財務總監時，控方第十一證人更直接向第一申請人報告和負責。第一申請人也親自出席公司與會計有關的會議。 32.27) 控方第十一證人說，第三被告人告訴她這「特別訂單」的貨物會於 2004 年 3 月 31 日前出貨，因此會記於截至 2004 年 3 月 31 日的 2004 年年度的帳目內。第三被告人亦於 2004 年 3 月份的一次有關盤點的會議中透露核數師會於 2004 年 4 月份為 Daka Designs 進行盤點及指出「特別訂單」的貨物會於 2004 年 3 月 31 日前賣給客人。他要求有關的員工把資料輸入 Daka Designs 的 ATL 電腦系統中，確保「特別訂單」於 2004 年 3 月 31 日前完成銷售。 32.28) 於 2004 年 4 月，核數師 RSM Nelson Wheeler 到 DDL 核數。控方第十一證人根據第三被告人的指示將「特別訂單」的物料製成品及半製成品在 2004 年 4 月 8 日核數師進行盤點前由 DML 搬到「千基」(控方第一證人) 的貨倉。第三被告人其後亦提醒控方第十一證人為「特別訂單」的貨物準備了一張「收貨確認書」，並將之日期追溯到 2004 年 3 月 31 日，交給 RSM Nelson Wheeler (證物 P64)。就 P64 而言，控方第十一證人的理解是「特別訂單」的貨物會存放於貨倉內，當客人要貨時才付貨。 6.1(7) 真實的提貨 32.29) 控方第十一證人說，「特別訂單」的貨物於 2004 年 3 月 31 日之後分批出貨到 MHM。但由於根據 Daka Designs 電腦的 ATL 系統中紀錄該貨物已銷售，因此就會計立場來說出貨已不再是銷售而是分段出貨。就這些分段貨而言，控方第十一證人指他們在商業發票編號後加上一個英文字母，作為出貨時加開出的商業發票。其編號由BIV0403003-5(A)、 BIV04030035(B) 一直至到 BIV0403003-5(N)，這些發票被簡稱為「A,B,C,D….」發票單。第三被告人亦指示控方第十一證人說 MHM 用來支付「A,B,C,D….」發票單的款項用以扣減「特別訂單」的貨款。 32.30) 控方第九證人亦確認，在 2004 年 6 月至 2005 年11 月，他一共提取了 14 張商業發票內的貨物，其商業發票編號由 BIV0403003-5(A) 至 BIV04030035(N) 及 BIV0405067(A) 和 BIV0405067(B)。這些送貨單都有 MHM 收貨時蓋上的公司印章。控方第九證人亦依正常程序以支票來付款，其紀錄可在 MHM 的帳目內找到。而且和 BIV0403003-5(A) 至 (G) 跟以往的正常交易一樣，每張支票背後都寫上所支付的商業發票編號，每一張商業發票都以三張支票支付，分別是貨款的四成、三成及三成，每張支票日期都相差一 個月。 6.1(8) 退款安排 32.31) 最終，因為控方第九證人和第一申請人及第二申請人都希望解決有關控方證物 P42、P43 及 P44 的貨物和帳目問題，因此決定在帳面上退回 MHM 沒有收的貨物並要求 DDL 退款。由於 MHM 根本沒有真正收過這些貨，所以只是文件上退貨。在扣除 MHM 要支付的其他貨款後，DDL 要退回 $3,685,750.12 給 MHM。 32.32) 控方第九證人指這些要退回的貨，MHM 根本從來沒有提貨，亦沒有支付過貨款，而 MHM 的帳目上亦沒有將這些貨入賬。因此在接受 DDL 的退款及將有款項退還予第一及第二申請人時，在 MHM 的帳目上會出現問題。為了解決此問題，控方第九證人和第一及第二申請人之間用電郵形式(證物 P118)商討如何處理這事。 32.33) 證物 P118 是一個控方第九證人發給第二申請人的電郵，因為控方第九證人付給 Briga 的貨款並非來自他自己或 MHM，及 MHM 的賬目沒有這些紀錄，因此他們要商討 Briga 如何把貨款退給 MHM，及控方第九證人如何把錢歸還給第一及第二申請人。控方第九證人在電郵中指第一申請人作出了一個建議，就是把錢歸還給控方第九證人本人。控方第九證人亦在電郵中提出一個如何把這些退款退還給第一及第二申請人的方法。第二申請人把控方第九證人的電郵轉發給第一申請人，情況與第二申請人轉發證物 P39 予第一申請人一樣；即在電郵中第二申請人完全沒有加上一個字，及在電郵標題中又只簡單地寫‘send by Lewis’。 32.34) 最終控方第九證人為了不想惹人懷疑，把錢匯到他的英國銀行的戶口及把錢留在戶口一至兩個月，然後才根據第一申請人的指示把一半款項匯給第一申請人的女兒在英國的戶口。其後，幾經轉折最終另一半款項亦被轉到第二申請人在花旗銀行的戶口。 6.1(9) KPMG 對控方第九證人的提問 32.35) 在 2006 年時負責調查 Daka Designs 的 KPMG 要向控方第九證人提問，於是 Daka Designs 的律師把 KPMG 會提出的問題提供給控方第九證人。控方第九證人與第一及第二申請人多次會面商討 KPMG 可能會提出的問題和如何作答。第一及第二申請人告訴控方第九證人他們會如何回答 KPMG 的問題，及希望控方第九證人提供一致的答案。經商討後控方第九證人回答問題時訛稱 FT66 型號驅蚊器的 $936 單價可以接受，及訛稱第二申請人給控方第九證人「特別訂單」的按金和扣減 MHM 在「特別訂單」所欠的貨款的錢是第二申請人給他的私人貸款。 32.36) 就 FT66 型號的驅蚊器，控方第九證人說他從來沒有以 $936 向 DDL 入貨。因此他向 KPMG 指他以 $936 這個價錢去購買 FT66 是不真實的。控方第九證人亦曾經說過存入他的銀行戶口的 $1,000,000，$2,000,000，$360,000 及 $2,960,000都是他向第二申請人的借貸，這亦並非事實，這是他與第一及第二申請人會面商討出來的答案。顯然第一及第二申請人為了掩飾「特別訂單」是一個虛假商業交易而與控方第九證人達致共識，以虛假的答案回答 KPMG 可能會問的問題。 6.1(10) Daka Designs 2004 年年報 32.37) Daka Designs 提交予「新交所」的 2004 年年報的財務報告中，列出該年的營業額 (turnover) 為 $152,095,000，其中包括來自 MHM 「特別訂單」的 $8,900,000 生意額。 32.38) 控方第十二證人(RSM 的合夥人)指出他認為控方證物 P42、P43 及 P44 這三張發票都是三月尾發出，涉及同一客戶及數目不少，因此作為核數師他會產生懷疑及提出查問確保客戶已提貨。證物 P64 的「收貨確認書」就是 RSM 收到 MHM 確認已收貨的證明書，因此這三張商業發票的交易都計算在 DDL 截至 2004 年 3 月 31 日的年度財務報告中。控方第十二證人說如果 MHM 沒有提貨的話，這三張商業發票的金額即共 $8,976,619.55 不應算在 2004 年度的營業額，及須從這營業額中扣減出來。 6.1(11) 其他證人 32.39) 鄧淑妮(‘控方第十四證人’)是廉政公署的總調查主任及一位法證會計師。她參閱了 RSM 查核 Daka Designs 帳目時得出的結論是 Daka Designs 2004 年度的年報中 HK$152,095,000 銷售額及純利 HK$20,002,000 已包括這三張發票的金額和它們 HK$6,236,000 的純利。 32.40) 謝柔美(‘控方第十三證人’)是「新交所」發行審核的監管部副總裁，她表示如果 Daka Designs 年報中來自 MHM 的生意額不是真實的生意的話，「新交所」會向有關當局舉報，因為「新交所」被誤導及 Daka Designs 這樣做是違反了有關的法律。根據「新交所」上市手冊，年報要有足夠資料令人明白上市公司及其附屬公司的業績及財務狀況。她說年報的目的是提供足夠資料給投資者及專業人士，讓他們知道公司及其附屬公司的營運狀況、財務狀況和業績，從而使他們對公司的股值能充分了解及作出適當的分析。她指這規定亦是要為了達至上市手冊所指的維護市場信心的大前提。 6.2 第一申請人就控罪八的論點 6.2(1) 邱法官給予證物 P39 的比重 32.41) 第一申請人認為邱法官給予證物 P39 不適當的比重而裁定第一申請人有份參予控罪八。控方第九證人是與第二申請人接洽和商討控罪八所指的「特別訂單」。證物 P39 是邱法官唯一曾依賴的證據在串謀期間第一申請人知悉第二申請人和控方第九證人之間有一個商討。其他邱法官引用第一申請人作為之證據均是發生於 2005 年和 2006 年。這些證據不足以證明第一申請人早在 2004 年已參與了串謀。 32.42) 本庭認為這議題必須以常理來處理。兩名申請人是 DDL 的董事和最高決策人。第一申請人是一名特許的會計師，負責財務。第二申請人主要是負責產品開發。本案的背景是Daka Designs 的年報誇大了公司營業額，誇大的方法是依賴有關的「特別訂單」。在這個背景之下，第一申請人是不可能是被蒙在鼓裡，完全沒有參與涉及「特別訂單」的串謀。 32.43) 邱法官就證物 P39 作出以下的評論： 「508. 其實第一被告人一定不單止知道有這樣的一張訂單，更知道控方第九證人所開出的條件。控方第九證人的條件是在他給第二被告人的一張電郵(控方P39)中列出來。如上文所述，條件包括MHM就這訂單不用支付按金，沒有責任一年內提貨和不用承擔風險等等。控方第九證人作供時確認發了一張這樣的電郵給第二被告人，但控方證物P39其實並不是他直接發給第二被告人的那張電郵。它是第二被告人把控方第九證人的電郵轉寄給一個叫Raymond的人的電郵。Raymond是第一被告人的英文名字。第一及第二被告人是特嘉集團的老闆，而電郵是有關特嘉集團的一張訂單，毫無疑問，這個Raymond一定是第一被告人。 509. 這電郵很簡單，內容就只有控方第九證人發給第二被告人的電郵。第二被告人一句說話也沒有加上去。電郵的主題(subject)也簡單地寫成「 This is from MHM」。由此可見，第二被告人及第一被告人就這特別訂單及這電郵有了默契，完全不用加上任何解釋。這其實是很自然的事，第一及第二被告人是特嘉集團的老闆，從案中出現過的電郵可以看出，他們緊密地一起工作及關係密切，他們之間一定會就公司的業務和其他事進行商討。毫無疑問，第一被告人一定收到這電郵及一定知道這電郵中第九控方證人所提出的條件。」 32.44) 本庭認同邱法官的說法。本庭認為邱法官是可以根據證物 P39 作出第一申請人是有參與串謀的推論。 32.45) 第一申請人認為邱法官在考慮證物 P39 時忽略了考慮有關的證據顯示日後 MHM 和 DDL 的安排是沒有完全依照證物 P39 的內容來安排的。這些證據包括： (1) MHM 購買 FT66 貨品。證物 P39 說訂單不包括 FT66 貨品。 (2) MHM 向 Briga 支付訂金。在證物 P39 控方第九證人要求不需要支付訂金。 (3) MHM 在 2004 年就「特別訂單」的貨物、提貨及簽署了兩張「收貨確認書」，承擔了貨權的風險。證物 P39 說‘No commitment to have all the goods delivered within 2004’。 (4) 控方第九證人說他在證物 P39 他開出的第二個條件(即 ‘guaranteed option’ ) 沒有得到共識。 (5) 證物 P39 的第三個條件，即「獨家銷售權」，控方未能證明有此合同存在。 (6) 證物 P39 的第四個條件(即「回佣」) ，控方第九證人確認當時沒有商討細節。 32.46) 第一申請人認為就算他收到證物 P39，以上的事情顯示證物 P39 的內容沒有成為事實，不能證明第一申請人知道有任何串謀存在或他參與其中。 32.47) 本庭認為就算控方第九證人所開出的條件並沒有完全落實，這也不表示第一申請人不是參與串謀。證物 P39 是第九控方證人知悉第二申請人要求他提供「特別訂單」後所作出的回應。明顯地，雙方之後就這事繼續進行商討。 32.48) 另外，案件亦有其他證供證明第一申請人參與「特別訂單」一事： (1) 控方第十一證人說她後期根據第一申請人的指示，就 MHM 的「特別訂單」作出分析。 (2) Briga 的總經理(控方第五證人)就 Briga 開出 MHM 的兩張「預開發票」(控方證物 P40 及 P41)說第一申請人告訴他已收到這兩張「預開發票」的有關購貨單，第一申請人亦告訴他貨物的型號和數量有所更改。在 2005 年中，控方第五證人在「千基」的貨倉見過涉及「特別訂單」的貨物。第一申請人指示他去物色客人去購買這些貨物。 (3) 第一申請人出錢給控方第九證人讓他減低 MHM 因「特別訂單」Briga 欠貨款。證據顯示控方第九證人收到的 $2,900,000 除 $100,000 外其餘全部來自第一申請人。第一申請人不可能不知道這大筆錢的用途。 (4) 控方第九證人其後就「特別訂單」退款歸還給第一申請人及第二申請人的安排亦支持第一申請人有份參與串謀，從控方第九證人發給第二申請人的電郵證物 P118 中可見到，控方第九證人因付給 Briga 的貨款並非來自他自己或 MHM 及 MHM 的賬目沒這些記錄，因此他們要決定 Briga 如何把貨款退給 MHM，及控方第九證人如何把錢歸還給第一及第二申請人。控方第九證人在電郵中指第一申請人作出一個如何把這些退款退還給第一及第二申請人的方法。第二申請人把控方第九證人的電郵轉發給第一申請人。顯然第一及第二申請人對於就控方第九證人如何將退款歸還給第一申請人及第二申請人已有默契。 (5) 最終就退款如何歸還給第一申請人及第二申請人的方法，他們用了一個海外戶口，控方第九證人把部份歸還第一申請人的款項根據第一申請人的指示匯給第一申請人的女兒在英國的戶口。 (6) 第一申請人在 2004 年 8 月以迂迴曲折的方法經控方第一證人提供 $100,000 給控方第九證人作為獎勵。以下是邱法官對就有關證供的簡述： 「十萬元獎勵及Daka Designs股份回購 388. 控方第九證人說，因為在整件事件中他不用承諾一定要提貨，但卻要簽署購貨單、預開發票、收貨確認書及送貨單等文件，帶給他很多麻煩，所以第一或第二被告承諾成功上市後，給他十萬元作獎勵。控方第九證人說，他是於若[應該是約]2004年2月或5月的時候知道會有這十萬元，與他簽署那一千萬元的購貨單的時間差不多。根據第一份事實確認書，於2004年8月9日一筆十萬元的款項從控方第一及第二證人的滙豐銀行聯名戶口轉賬到控方第九證人和其妻子柯玉清的滙豐銀行聯名戶口。控方第九證人知道這是第二被告人給他的十萬元獎勵。 389. 控方第九證人指出，他並不認識控方第一證人。控方第一證人作證的時候亦指他並不認識控方第一證人[應該是第九證人]，而他是遵照第一被告人的指示將錢轉到控方第九證人與柯玉清的滙豐銀行聯名名戶口。……」 (7) 第一申請人及第二申請人為了掩飾「特別訂單」是一個虛假商業交易而與控方第九證人達致共識，以虛假的答案回答 KPMG 可能會問的問題。 32.49) 雖然上述控方第九證人把 Briga 的退款歸還第一申請人及第二申請人和控方第九證人與第一及第二申請人商討如何回答 KPMG 提問這兩件事都是發生在 2004 年 8 月 2 日之後，即在控罪中所指的串謀期間之後才出現的，但這些是證明了第一申請人及第二申請人和控方第九證人用各種不同方式令這本是虛假的商業交易看似真確，而其後向 KPMG 掩飾事件的真相。邱法官是可以根據這些證據裁定第一申請人在控罪中所指的串謀期間已經知道「特別訂單」是一個虛假交易及參與這串謀的結論。 32.50) 就第一申請人提出的理據，本庭認為本案有充分的證據支持邱法官裁定第一申請人的第八項控罪罪名成立。第一申請人亦依賴第二申請人針對第八項控罪的上訴理由。本庭將會在下文處理。 第二申請人的上訴理據 1.1) 上訴理據的歸納 1) 第二申請人的上訴理據可以歸納為四點： (1) 邱法官接納控方第九證人為誠實及可靠的證人時沒有考慮或正確考慮控方第九證人之證言多番前後不一。 (2) 邱法官錯誤地以控方第九證人之態度不認真及敷衍來解釋他證言之前後不一。 (3) 邱法官錯誤揣測控方第九證人作供之態度是因為他與申請人之關係。 (4) 邱法官裁定「特別訂單」為虛假交易時沒有考慮或正確考慮相關證據。 1.2) 事實裁決 33.2) 這四點理由其實都是環繞着邱法官就事實的裁決。正如上文所說，上訴法庭只會在原審法官事實的裁判上犯了明顯的錯誤才會推翻有關事實的裁決。這審訊歷時八十個工作天，邱法官有充分的機會聆聽控方第九證人的證供及觀察他作證時的神態。另外支持第八控罪的證據不單只是控方第九證人的證供，還有其他證供支持。本庭不認為第二申請人就這點提出充分的上訴理由。現在本庭分別處理第二申請人這四點上訴理據所提出的各項詳細論點。 1.3) 詳細論點 1.3)(1) 花旗銀行戶口 33.3) 第二申請人指控方第九證人否認是他自己使用其銀行戶口進行的兩次相關的銀行交易把 Briga 退還給 MHM 的款項交一半給第二申請人及嘗試推搪責任到第二申請人身上。 33.4) 控方第九證人初時堅稱第二申請人操縱他於「花旗銀行」所開設的戶口。他指開戶口時曾經給予第二申請人網上理財名稱、密碼，故此第二申請人可以透過網上理財調動款項。但根據雙方同意的事實，有關的銀行交易不是透過「花旗銀行」網上理財服務處理的。按一般程序，「花旗銀行」必須得到持有書面授權/指示及審核簽名，確保真確才會批准。 33.5) 其實根據控方第九證人證供的謄本，雖然他在主問時是有說過第二申請人是可以在「花旗銀行」戶口使用網上理財，但他在主問時回答邱法官問題的答案是： 「官：咁你呢個戶口有冇授權馬先生去使用？抑或淨係比password 同埋 user name 佢咁喺網上用？ 答：呢一部份我唔記得喇。」 33.6) 明顯地，他所指的是他記不起是直接授權第二申請人使用戶口或者只是把密碼及使用者名字給第二申請人在網上使用。邱法官接納控方第九證人的證言，有關銀行交易是在他不知情之下進行的並沒有錯誤。 33.7) 第二申請人亦指控方第九證人是因為被廉署拘捕，成為疑犯，不想廉署查到有任何涉及案件的款項在他戶口內，所以把款項轉出。本庭同意答辯人所說，這是不合邏輯的說法。當時控方第九證人已經被廉署拘捕，成為疑犯，若他再進一步將款項調動會令廉署對他更有懷疑。 1.3)(2) 三份提貨單 33.8) 控方第九證人主問時說證物 P45、 P46 及 P47 這三份送貨單是因應第二申請人要求下簽署的。但在盤問時他卻說「不記得」。 33.9) 第二申請人指，控方第九證人的證言不能夠支持第二申請人要求或指示他簽署該三份送貨單。控方第九證人的證供關於這三份送貨單的來源、在甚麼情況下簽署、有沒有用途等的證供極之含糊及值得懷疑。控方第九證人述及三份送貨單是第二申請人要求他簽署，然後他交回該三份送貨單給第二申請人。但三份送貨單最終被廉署由控方第九證人的家中檢獲，而控方第九證人於盤問下亦表示他不記得當時簽署送貨單的情況。另外三份送貨單為何會出現在控方第九證人之家中仍是一個謎。再者，案中沒有任何證供顯示證物 P45、 P46 及 P47 在「特別訂單」有任何用途，而且「特別訂單」根本不應有送貨單之存在，因相關貨物的轉讓物權的文件並不是送貨單，而是證物 P64 及 P66 的「收貨確認書」。 33.10) 邱法官裁定控方第九證人是在第二申請人的要求下才簽署這三份送貨單。邱法官認為他完全沒有必要自己無中生有地製造證物 P45、P46 及 P47，是一項事實的裁決。本庭不認為有關的送貨單在控方第九證人家裡搜獲會推翻邱法官的裁決。本庭同意邱法官在判案書的論點： 「442. 其實有一點很明顯的，在特別訂單裡使用虛假的收貨確認書一定會比使用虛假的送貨單來得靈活，因為使用收貨確認書在紀錄上貨物仍然留在Briga處及不用實質地把貨送到MHM，這對以後Briga要決定如何處理這些貨物，在文件上及手續上會絕對比較方便。」 1.3)(3) 「特別訂單」的貨物被視為 MHM 的存貨？ 33.11) 第二申請人指，邱法官裁定辯方證物 D86 顯示出 MHM 把「特別訂單」寄存在 DDL 的貨視為其存貨 (inventory)，與控方第九證人在庭上指 MHM 從來沒有把它們視為存貨的說法沒有矛盾是錯誤的。 33.12) 辯方證物 D86 是一份 Briga 給 MHM 的電郵，內容說 ‘Kindly to update the stock inventory in our factory for the April 04 to March 05 program’。這電郵列出了「特別訂單」中的存貨，在電郵中有一些手寫的數目字看來是 MHM 已收取的貨物的數量。邱法官有關的裁決如下： 「444. 控方第九證人的證供很清晰，他在第二被告人的要求下向Briga發出了特別訂單的購貨單，但他強調MHM可選擇如何及是否提貨。這條件亦在控方第九證人給第二被告人的電郵中列了出來，因此這些貨就算Briga已完成生產，亦不是MHM的存貨。在這情況下，MHM在辯方證物D86電郵中紀錄了所提取的貨也是很自然的事，這與MHM 是否視這些貨為其存貨完全沒有關係，更不可以用作MHM視這些貨為其存貨的證明。本席認為辯方證物 D86 的內容與控方第九證人的證供完全沒有矛盾。」 33.13) 本庭看不到邱法官在這一方面的判決有任何錯誤之處。 33.14) 另外本庭亦認同邱法官裁定辯方證物 D85 是支持控方第九證人的證供。邱法官這樣說： 「445. …….在這證物中，除了有辯方證物 D86中的電郵外，亦有以控方第九證人名義回覆Briga 的電郵，內容如下：“…noted and we certainly will work hard in trying to sell them.” 這些文字的表面意思正與控方第九證人的證供相吻合，即特別訂單的貨並非MHM的存貨，及MHM 可選擇如何和是否提貨。很明顯，如果MHM能賣出多些貨的話就可以向 Briga 多提一些貨。這電郵是告訴 Briga，MHM 會努力替 Briga 銷貨。如果這些貨是 MHM 的存貨的話，無論MHM能否將它們售出也與 Briga 無關，因為它們都已經是MHM的貨，那麼這封電郵的內容對 Briga 來說就會變得毫無意義。」 1.3)(4) 保證退貨(‘guarantee sales return’) 33.15) 第二申請人認為邱法官作出這裁決時忘記了控方第九證人的證言：若 MHM 不能賣出的「特別訂單」貨物可以用‘guaranteed sales return’ 形式去還給 DDL。第二申請人認為若 MHM 不能夠售出相關貨物當然會與 Briga 有關，因 MHM 與 DDL 之間的協議條件之一就是 MHM 可將貨物退還給 Briga，而並非邱法官所述，這字眼證明貨物並不是 MHM 之存貨。 33.16) 本庭不同意這個說法。邱法官在裁定這訂單是虛假交易作出以下的裁決： 「464. 從案中的證據來分析，毫無疑問這並不是一個真正的商業交易，而是一個另有目的的虛假交易。正如控方第九證人所指出，MHM根本就承受不了一千萬元的貨。他於是以電郵(控方證物P39)向第二被告人提出了一些條件。在商業交易中，買賣雙方各自提出條件是常有及正當的事。但控方第九證人在電郵中所提出的第一個條件，在正常的交易中根本上就是完全不合理的。 465. 根據這條件，MHM毋須支付訂金，及毋須承擔這訂單的任何風險。條件中更清楚列出，MHM一年內就算不提取這些貨物也毋須負上責任。這即是說，雖然MHM發出了購貨單，它根本就沒有責任去提取購貨單上的貨物。MHM就只會在有需要時才提取及支付他所需要的貨品，完全沒有責任在一年內提取及支付購貨單的貨品，這與MHM有沒有向Briga發出購貨單根本上就沒有分別，而MHM是完全可以當作沒有發出過這購貨單般地處理他與Briga之間的交易。這樣的條件是任何一個正常的賣家都不可能會接受的。 466. 對Briga來說，MHM的這個特別訂單根本上就是有等於無…..。」 33.17) 本庭認為在處理 MHM 是否當「特別訂單」的貨物為貨存的問題時不可以單從‘guaranteed sales return’這個條件着手，還需要考慮 MHM 在該「特別訂單」原本是無須支付訂金及無需承擔訂單的任何風險。在這情況下，有關的貨物不可能是 MHM 的庫存。 1.3)(5) MHM 查詢存貨 33.18) 第二申請人亦指控方第九證人的職員曾以電郵(辯方證物 D88)向 DDL 的職員查詢 MHM 於 DDL 的貨存數量。控方第九證人承認他對這個電郵有認知。他同意電郵內所列的十種貨物就是證物 P40「預開發票」裡面所包含的其中十樣貨物。 33.19) 邱法官這樣說： 「446. ……雖然電郵中提到 MHM 的存貨，但控方第九證人說他已忘記了當時除了特別訂單的貨外，MHM有沒有存貨在 Briga 或 DDL 處。案中沒有證據顯示這電郵中的貨是否與特別訂單的貨有關，因此這電郵與控方第九證人的證供並沒有矛盾。」 33.20) 第二申請人指出案件根本沒有證供顯示到除了「特別訂單」的貨外，有其他貨物存在 DDL/Briga，而控方第九證人亦承認了他知道職員在查詢這些包含了在「特別訂單」內的貨品貨存數量。 33.21) 根據證供，MHM 一直與 Briga 的生意往來都是牽涉某幾種貨物，故此電郵中列出的十種貨物與證物 P40 的十種貨物類形相同並不是特別的情況，但這並不表示電郵所指的貨物必然是與「特別訂單」的貨物有關。 1.3)(6) FT66 退貨的情況 33.22) 邱法官作出以下的裁決： 「451. ……最終 MHM 退給 Briga 的貨不單只是出現了問題的 FT66 型號產品，其他退給 Briga 的產品也不少，總數達五百多萬。由始可見，控方第九證人指特別訂單的貨對 MHM 來說是太多的證供是誠實和完全合理的。」 33.23) 第二申請人指邱法官作出這個裁決時忘記了控方第 九證人的證據。他最終沒有提取及需要退回給 Briga 的大部分貨物是 FT66。FT66 失敗的原因是設計上的問題。雖然控方第九證人說退貨之中除了 FT66 還有 LG22，但他澄清大部分已退還的貨物是 FT66。 33.24) 本庭不認為這個論點可以協助第二申請人。邱法官根據退貨的情況來裁決控方第九證人指「特別訂單」的貨對 MHM 來說是太多的證供是真實及合理的。但這並不是支持控方第九證人證供的唯一原因。邱法官亦有考慮雙方在 2002 年至 2003 年的交易只是約 $3,000,000。到了 2003 年至 2004 年度，雙方的生意額約 $6,000,000，但這是因為 2003 年發生了非典型肺炎疫症，令到 MHM 需要多訂購淨化空氣有關的產品，之後疫症受到控制，故此控方第九證人根本是無需要向 Briga 購買約 $9,000,000 的貨物。邱法官亦根據這點裁定控方第九證人所說的話是合理的。 1.3)(7) 辯方證物 D87 33.25) 邱法官就辯方證物 D87 這樣說： 「452. 控方第九證人不承認第三被告人曾以辯方證物 D87 通知他特別訂單的存貨可提取。根據第二份事實確認書，辯方證物 D87 是在控方第九證人的家中撿獲。它是一張傳真到 MHM 的文件，內容是這樣的，“Dear Lewis, please see attached is an updated status of our inventory on hand for special order. These inventory are ready and can be shipped at any time. If your want to have shipment, please contact me directly.” 控方第九證人說已忘記收過這電郵。這電郵上寫的日期是 2005 年 5 月 15 日，控方第九證人忘記了它，一點也不出奇，因為相隔的時間實在太長了。控方第九證人承認 MHM 應第二被告人要求向 Briga 發出了購貨單。控方第九證人也指出，MHM 是可提取這購貨單的貨，因此他沒有必要就第三被告人有沒有以傳真通知他特別訂單的貨可提取一事撒謊。毫無疑問，控方第九證人說的是實話。有一點值得注意的，就是在這電郵中有關的貨物被形容為 『our inventory』，而非 MHM 的 inventory。」 33.26) 第二申請人說邱法官唯一需要考慮的只是控方第九證人在 2005 年曾經透過第三被告人發出的傳真，獲告知「特別訂單」的貨物已經預備好及 MHM 可以隨時提取該貨物。至於他現在是否記得這傳真並不是重點。 33.27) 本庭不明白第二申請人的論點，因為從謄本看到，第二申請人向控方第九證人所提出的問題就是他是否有印象收過這個傳真。 1.3)(8) 控方第九證人供詞不清晰及前後不一 33.28) 邱法官就控方第九證人的證供有這樣的評論： 「453. 控方第九證人最初作供的時候，他的態度給人一個不認真的感覺，而他的證據顯得敷衍。本席認為這是很難責怪他的，因為他正在指證他生意上的貿易夥伴及朋友。根據案中的證據，於審訊的時候MHM及特嘉集團仍然有生意來往，這更容易令到控方第九證人作供時感覺不自然，因此控方第九證人有這個表現一點也不出奇。但經過法庭向控方第九證人解釋後，第九證人的態度變得認真及順利地完成了他的證供。」 33.29) 第二申請人指出，當邱法官向控方第九證人引示後，他的證供仍然是含糊及矛盾的。本庭認為這是屬於邱法官裁定事實的權力範圍。本案亦有其他證據支持控方第九證人的證供。 1.3)(9) 控方第九證人供詞不妥的詳細論點 1.3)(9)(i) $100,000 的獎償 33.30) 第二申請人指，控方第九證人關於 $100,000 的證供是 rebate (回佣)還是 reward (獎償)，前後不一致及模糊。根據控方第九證人的主問證言，他早初與第二申請人商討「特別訂單」條件包括了一個 ‘rebate programme’ 亦叫 ‘reward’ /獎金。但其後仍於主問時控方第九證人卻解釋第二申請人給他的 $100,000 是「獎勵」，因為「特別訂單」事項「麻煩」了控方第九證人。控方第九證人在第一申請人盤問下，說該 $100,000 是一個早已商討了的條件—即 DDL 上市後之「獎金」。控方第九證人在第二申請人盤問時澄清根本 ‘rewarding rebate programme’ 的條件並沒有商討好。 33.31) 本庭不認為這是一項充分的理據。控方第九證人的證供明顯地是沒有將 ‘rebate programme’ 與 $100,000 的獎金混淆。他是否認第二申請人給他的 $100,000 是用作獎勵他將該年貨物一次過落單。這是一項事實的裁決。 1.3)(9)(ii) 貨物的金額和數量 33.32) 第二申請人說雖然控方第九證人在主問時聲稱「特別訂單」的一千萬元貨物太多，而且不切實際，但他在盤問下的證供顯示 MHM 之前向 DDL 所購買的貨物和數量，這反映「特別訂單」的金額和數量亦是合理的。 33.33) 本庭不同意這說法。控方第九證人說「特別訂單」其中三至四成的貨物是合理的。根據證物 P40， MHM 向 Briga 購買的兩種新產品，即　LG22　及　FT66　為 $7,638,742.80，這佔訂單的七成三貨款，故此控方第九證人堅持這「特別訂單」的貨是太多是合理的。 1.3)(9)(iii) 銷售協議 33.34) 第二申請人指 DDL 是應控方第九證人的要求簽署了一份分銷售協議，而他早前已承諾在 2004 年至 2005 年會儘量銷售一千萬元的貨物。 33.35) 控方第九證人在 2004 年 2 月 11 日發電郵給第二申請人，要求對方簽署一份分銷協議。他說之後是有簽署有關協議，但他不記得之後有沒有再簽署一份跟進的協議，故此這一點不能協助第二申請人的論點，但無論如何，本庭認為這電郵的內容支持控方第九證人聲稱「特別訂單」的數目是不合理的。在電郵內，控方第九證人指出，若果他們要開一份 $3,000,000 的信用狀給對方，他們需要增加他們在銀行的擔保。他們需要最少存入 $2,000,000 作為現金存款及需要清還現時的「信託收據」(trust receipt)。整份電郵的內容明顯地顯示控方第九證人只是去協助第二申請人。言外之意是他根本不需要購買那麼多的貨物。另外，從一份雙方在 2003 年 2 月 25 日簽署的分銷商協議看到當時雙方就 FT66 所定的價錢為 $300，在 2003 年 12 月 30 日所加入的附件 FT66 的價錢仍只是 $351，但在「特別訂單」內，這價錢卻加高達三倍。這些證據皆是支持控方第九證人的說法。 1.3)(9)(iv) 控方第九證人的參與 33.36) 第二申請人聲稱，控方第九證人一直有參與商討「特別訂單」更改價錢及貨物數量，而並不是如他在主問時所說這些事情只是由 DDL/第二申請人作出決定。 33.37) 正如答辯人所說，根據控方第九證人的證供，他並沒有主動提出更改購貨單，他只是在對方主動提出修改購貨單時給予意見，建議取消某類貨品及加入某些貨品。本庭不認同有關的證據削弱控方第九證人的誠信。 1.3)(9)(v) MHM 從「特別訂單」提貨？ 33.38) 第二申請人指，雖然控方第九證人在主問時說他對「特別訂單」的貨物沒有任何責任，但在盤問下，他的證供卻顯示由 2004 年至 2005 年 MHM 一直所提取的貨物是來自「特別訂單」。第二申請人引用多份由 MHM 發出的電郵支持其論點。第二申請人認為控方第九證人在主問時所給的答案是不正確的。 33.39) 本庭同意根據控方第九證人的證供，雖然他說他記不起，但他不否定 MHM 所提取的貨物來自「特別訂單」。但本庭認為更重要的是 MHM 提取貨物的方式支持控方第九證人所說「特別訂單」其實是一個虛假的交易。 33.40) 根據控方第十一證人所提供的證據，他們以「特別訂單」的商業發票的編號後加一個英文字母作為出貨時 Briga 開出的商業發票，即是本案所稱的「A,B,C,D….」發票。邱法官簡述 MHM 支付這些發票的方法： 「393. 控方第九證人說，MHM只提取了控方證物P75至控方證物P102中的共十四張的商業發票及相關的十四張送貨單(local delivery note)中的貨物，相關發票編號由BIV04003-5(A) 至BIV0403003-5(N) 及IV0405067(A) 和IV0405067(B)，而日期由2004年6月至2005年11月都有。這些送貨單都有MHM收貨時蓋上的公司印。控方第九證人以支票付款及將其紀錄了在MHM的賬目內。其中的一些支票是控方證物P137至控方證物P157。每張支票背後都寫上所支付的商業發票編號，而所支付的是由BIV0403003-5(A) 至BIV0403003-5(G)。每張商業發票都以三張支票支付，分別是貨款的四成、三成及三成，而每張支票日期都相差一個月。控方第九證人亦指出，控方證物P465中的那張二十四萬元支票也是他用來支付這些商業發票的。」 33.41) 若果控方第九證人已就「特別訂單」的貨物付出了訂金及貨款，他提貨時便不會再另行繳付貨款。另外，雖然在「特別訂單」 FT66 的訂價為 $936，但根據「A,B,C,D….」發票，即是有真正交易的發票，FT66 的貨價只是約 $429 及 $409。這也是其他的證據支持「特別訂單」並非是一個真實的商業交易。 1.3)(10) 虛假交易 1.3)(10)(i) No deposit no commitment 33.42) 第二申請人認為邱法官沒有正確地理解 ‘no deposit no commitment’ 的概念，因為他沒有考慮以下的證據： (1) MHM 已前曾以一張訂單提取下年度貨物。 (2) 控方第九證人對「特別訂單」有憂慮，因此第二申請人借錢給他付訂金及同意若不能賣出所有貨物，便可以用‘guarantee sales return’ 形式退回，而這形式已往亦用過。 (3) 事實上 04 至 05 年度 MHM 提取之貨物亦是來自「特別訂單」。 (4) 除 FT66 及 LG22 以外其餘貨物已全部被提取。 33.43) 本庭不同意這說法。上文已經提到有關交易不合理之處。既然根據雙方協議 MHM 根本沒有責任去提取「特別訂單」的貨物，但 Briga 卻要在紀錄上標示 2004 年 3 月 31 日之前將「特別訂單」的貨物完成生產。並將這「特別訂單」的利潤記賬於 Daka Designs 於 2003 至 2004 年度營業額內。這一切行為根本是完全不合乎經濟及管理原則，及在正常的商業交易中一定不會發生的。 33.44) 第二申請人企圖以控方第九證人對「特別訂單」的憂慮來解釋為何會有 ‘no deposit no commitment’ 的概念。第二申請人指出是因為控方第九證人對「特別訂單」有憂慮，因此第二申請人借錢給他付訂金及同意若 MHM 不能賣出所有貨物，便可以用 ‘guarantee sales return’ 形式退回。 33.45) 本庭認為這論點更顯示這「特別訂單」沒有可能是一個正常交易。MHM 無須就它發出的購貨單付出任何訂金，另一方面它亦不需要有任何責任將該些貨物售出因為當貨物沒有賣出時，它是可以根據 ‘guarantee sales return’ 退回，這正正顯示 MHM 根本不需要就這購貨單承擔任何風險，這亦是邱法官指沒有可能存在的商業交易。 1.3)(10)(ii) 商業發票 33.46) 第二申請人指出邱法官錯誤地沒有考慮到整個「特別訂單」包含了五張商業發票，即 BIV0403001 (D91), P42, P43, P44 及 BIV0405005。第二申請人認為控方第九證人提取了第一張單，(證物 D91) 的貨物及支付了貨款；所以沒有任何問題，而第五張發票不是入帳於 03 至 04 年度[見：P66]，因此並不會影響 DDL 年截至 3 月 31 日止財政年度的年報。在考慮「特別訂單」是否真實交易時，邱法官應考慮到整個「特別訂單」，即要包括證物 D91 及 BIV0405005 — 這兩張沒有任何問題存在的訂單，因對交易是否真實的問題絕對有影響。若果「特別訂單」是虛假的，控方第九證人沒有必要提取證物 D91 之貨物及支付貨款，亦沒有需要於 04 年 3 月 31 日後支付 BIV0405005 之貨款。 33.47) 邱法官就證物 D91 作出以下的裁決： 「474. ……辯方也指MHM就商業發票BIV0403001(即證物D91)已支付的貨款入賬。這其實與控方第九證人的證供沒有矛盾，因為控方第九證人承認MHM確實地提取了這商業發票的貨及支付其貨款。MHM把這些事項記在MHM的賬內是很自然的事，和沒有任何的不妥。」 33.48) 這五張商業發票的詳情是 商業發票 日期 貨價 1． BIV0403003 (證物 P42) 23/3/2004 $825,287.40 2． BIV0403001 (證物 D91) 22/3/2004 $386,948.10 3． BIV0403004 (證物 P43) 29/3/2004 $1,186,731.00 4． BIV0403005 (證物 P44) 31/3/2004 $6,964,601.16 5． BIV0405005 [內容不詳，但根據證物 P66 MHM 簽回給 Briga 的‘Goods Receipt Acknowledgment’，這發票的貨物在 2004 年 5 月 3 日送交 MHM] 33.49) 本庭不認為第二申請人的論點削弱邱法官的裁決。答辯人的立場是「特別訂單」不包括第一及第五張發票。但就算這兩張發票的貨物是屬於「特別訂單」的貨物，這也不表示整份「特別訂單」是真實的。第二、第三及第四張發票的款額為$8,976,619.56，這已經是佔 Briga 所發出的「預開發票」(證物 P40) $10,381,947.20 金額的大多數。 33.50) 控方第九證人說第二、第三及第四張發票的貨物沒有送給他。第二申請人的立場是控方第九證人有「接受」這些貨物，但沒有「提取」。根據另一份 2004 年 3 月 31 日的「收貨確認書」， MHM 對 Briga 確認的文件所指的貨物已經在 2004 年 3 月 31 日收到及貨物的風險及主權亦於當日轉給 MHM： ‘ We hereby confirmed that the following goods are received by us and the risks and ownership of the goods are passed to us on 31 March 2004. In addition, we have inspected the quality and condition of these goods and we are satisfied with their standard.’ 33.51) 該文件涉及的貨物佔「特別訂單」的 90%，若果根據雙方的協議 MHM 根本是無須要對這些貨物負上責任的話，Briga 根本是不需要在 2004 年 3 月 31 日將有關的貨物轉交給 MHM 文件所提的‘風險’及‘主權’亦只是形同虛設。這正好是另外一個原因支持邱法官認為「特別訂單」是虛假交易的裁決。 33.52) 第二申請人說邱法官說他「不肯定是否所有『特別訂單』的貨物都完成生產」。這結論根本與辯方的說法一致。BIV0405005 只於 2004 年 3 月 31 日後發出及入帳。若「特別訂單」是虛假的，BIV0405005 亦不用等到貨物被生產後於 2004 年 3 月 31 日後才發出。因此，貨物還未在控方所指的相關期間全部完成生產是合理及與辯方案情吻合的。再者，邱法官指 DDL 「沒有可能及沒有必要 2004 年 3 月 31 日完成『特別訂單』貨物的生產」，因「特別訂單」是一張正常的商業交易的單，MHM 只會逐步提取貨物及支付貨貸；所以 MHM 無須急於把「特別訂單」內的貨於 2004 年 3 月 31 日前完成。但根據控方第九證人之證言，「特別訂單」並非第一次 MHM 與 DDL 以一張大單形式去訂全年的貨物。除了 MHM 以往已試過以一張大單向 DDL 訂購來年的貨物之外，其他「特別訂單」條件或有商討的條件以往亦發生過：‘rebate programme’ 及 ‘guaranteed sales return’ 退還不能賣出的貨物。而實質上，「特別訂單」的最後一張發票 BIV0405005 是於 2004 年 3 月 31 日後才發出，顯示到 DDL 亦沒有將所有「特別訂單」內的貨趕於 2004 年 3 月 31 日前完成生產。 33.53) 本庭不同意這論點。本庭已在上文處理有關爭論。邱法官在其判案書詳細討論「特別訂單」是否真實交易此論點。本庭認同邱法官的裁決，他所持的理據完全摧毀這「真實交易」的辯解。 「478. 本席的結論是特嘉集團的確有進行生產特別訂單的貨物。雖然本席不肯定是否所有特別訂單的貨物都完成生產，但接受辯方有關特別訂單的不少貨物都已經生產了的證供。但正如控方在最後陳詞中所指出，特嘉集團是否就特別訂單的貨物完成生產並非本案的重點。本席認為最重要的是這特別訂單是否一個為了提高Daka Designs 於 2003至2004年度的營業額而出現的虛假交易。 479. 控方第九證人的證供清楚地指出，MHM完全沒有責任提取特別訂單中的貨物，及MHM只會在有需要時才會提取所需要的貨品。在這情況下特嘉雖然有這特別訂單在手，但也沒有可能在MHM沒有提出提貨時就立刻為這特別訂單進行生產。要知道，在生產過程中，特嘉集團要投下很多人力和物力。基於MHM根本就沒有提出提貨，這些貨生產完成後，特嘉集團還要找地方儲存這些貨。這現象就正正在本案中發生。根據案中的證供，特嘉集團就要借用千基的地方去存放已生(產)了的特別訂單的貨物。很明顯，這樣急於進行生產，完全不合乎經濟及管理的原則，及在正常的商業交易中一定不會發生的。 480. 另一點重要的是，一天MHM不提取已完成的特別訂單貨物，特嘉就不能收取這些貨物的貨款，這無端令到特嘉集團囤積大量的貨物，其結果是令到特嘉集團的大批資金因為這些貨物的囤積而被積壓了，這對特嘉集團的財政周轉自然有一個壞的影響。如果特別訂單是一個正常的商業交易，根本沒有可能會出現這樣不合理的做法。 481. 就算當作MHM有責任去提取特別訂單的貨物，特嘉集團也沒有可能及沒有必要在2004年3月31日前完成特別訂單貨物的生產。根據控方第九證人的證供，第二被告人要求MHM 所發出的訂貨單，無論數額是最初提出的一千萬或MHM最後發出的八百九十多萬的訂貨單(控方證物P60)，這是MHM預訂全年所需要的貨物。第二被告人一定很清楚這一點，因為他要求控方第九證人做的是為來年的貨落一張大單，而這亦是MHM與特嘉集團之間的貿易一貫的做法。如果這是一張正常的商業交易的單，MHM也只會在一年內逐步提貨及支付貸款。第二被告人當然也一定會明白這一點。在這情況下，特嘉集團完全毋須急於把特別訂單內的貨於2004年3月31日之前完成，而應等待MHM的指示，以免陷於本席剛才所指的情況，即不必要地囤積貨物和積壓資金。 482. 但特嘉集團的做法卻是把這些貨物是在2004年3月31日前完成生產來處理。根據控方第十一證人的證供，第三被告人在一個有關盤點的會議中透露，核數師會於2004 年 4 月進行盤點及指出特別訂單的貨會於 2004 年 3 月 31 日前賣給客人。他要求有關的員工，包括控方第十一證人把資料輸入特嘉集團的ATL電腦會計系統中，確保特別訂單在 2004 年 3 月 31 日前完成銷售。這正正表明特嘉集團是要在 2004 年 3 月 31 日前將這特別訂單的貨物全數完成生產。 483. 正如法庭較早前所指出，這是完全不合理的做法。這樣做的目的，毫無疑問是要確保特別訂單的八百九十萬元包括在 Daka Designs 截至 2004 年 3 月 31 日的 2004 年度的營業額中及在該年度的年報中發布出來。結果控方第五證人於 2004 年 3 月 23 日、 2004 年 3 月 29 日及 2004 年 3 月 31 日開出了三張商業發票(即控方證物P42、P43、P44)，總值就是控罪中所指的 8,976,619.56 元。碧嘉也開出了另外一張商業發票(即辯方證物D91)。控方第九證人指出他於 2004 年 3 月 31 日前只收過辯方證物D91中的貨物，但沒有收過證物P42、P43、P44這三張發票中的貨物。 484. 控方第十一證人在第三被告人的指示下，在2004 年 4 月的盤點後準備了一份收貨確認書(即控方證物P64)，當中包括了這四張商業發票的貨物，並把收貨確認書的日期追溯為 2004 年 3 月 31 日。雖然MHM沒有收取其中三張商業發票的貨物，控方第九證人仍在特嘉集團的要求下簽了收貨確認書。控方第九證人更指出，他沒有見過這三張發票的貨，也沒有驗過貨。如果這特別訂單是正常交易的話，根本就不可能會出現這個情況。這收貨確認書的作用是要確保這虛假的特別訂單的交易能夠包括在Daka Designs截至 2004 年 3 月 31 日的 2004 年度的營業額內。」 總結 基於上述原因，本庭駁回第一及第二申請人的申請。 （張澤祐） 高等法院上訴法庭 法官 （袁家寧） 高等法院上訴法庭 法官 (張慧玲) 高等法院原訟法庭法官 答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員許紹鼎及高級檢控官陳詩韻代表。 第一申請人：由陳志强律師行轉聘謝華淵資深大律師及何政慧大律師代表。 第二申請人：由翁宗榮律師行轉聘郭棟明資深大律師及何慧嫻大律師代表。 ???