S v Ralehane (A364/2004) [2005] ZAGPHC 345 (23 November 2005)

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA /ES

(TRANSVAALSE PROVINSIALE AFDELING)

SAAK NO: A364/2004

DATUM: 23/11/2005

nie rapporteerbaar

IN DIE SAAK TUSSEN:

DAVID RALEHANE APPELLANT

EN

DIE STAAT RESPONDENT

UITSPRAAK

MYNHARDT, R

Inleiding

[1] Die appellant het as beskuldigde 2 voor die rondgaande hof wat te Klerksdorp en Potchefstroom gesit het, tereggestaan op drie klagtes. Die eerste klagte was 'n klagte van verkragting. Dit was beweer dat die beskuldigdes op 3 Mei 2001 en te Lombardstraat, Potchefstroom vir A S verkrag het. Die tweede klagte was poging tot moord. Die bewering was dat die beskuldigdes op dieselfde datum en plek gepoog het om die klaagster, A S, dood te maak. Die derde klagte was een van roof met verswarende omstandighede. Die bewering was dat die beskuldigdes op dieselfde datum en plek die klaagster beroof het van haar eiendom.

Aanvanklik was drie persone aangekla gewees. Mnr Andries Mafi was die eerste beskuldigde gewees, die appellant was beskuldigde 2 en mnr Lucky Sibusiso Mahlangu was die derde beskuldigde. Laasgenoemde het voor die aanvang van die verhoor uit bewaring ontsnap en kon nie weer opgespoor word nie. Dit was dus net mnr Mafi en die appellant wat voor die hof verskyn het.

[2] Aan die einde van die verhoor is die appellant en sy mede-beskuldigdes skuldig bevind aan klagtes een en twee. Mnr Mafi is op klagte een tot lewenslange gevangenisstraf gevonnis en op klagte twee tot vyftien jaar gevangenisstraf. Die appellant is op elk van die twee klagtes gevonnis tot vyftien jaar gevangenisstraf waarvan vyf jaar voorwaardelik opgeskort is. Sy effektiewe gevangenisstraf is dus twintig jaar gevangenisstraf.

[3] Die appellant en mnr Mafi het albei aansoek gedoen om verlof om te appelleer. Die aansoek van mnr Mafi is afgewys. Die verhoorregter het egter verlof verleen aan die appellant om na hierdie hof te appelleer teen beide sy skuldigbevindings en die vonnisse wat hom opgelê was.

Daar is geen kennisgewing van appèl namens die appellant afgelewer nie. By die aanvang van die verrigtinge voor hierdie

hof het mnr Malowa, wat namens die appellant verskyn het en wat ook namens hom by sy verhoor verskyn het, die hof meegedeel dat hy volstaan met die gronde van appèl wat die verhoorregter getabuleer het toe daar aansoek gedoen was om verlof om te appelleer. Daardie aansoek was mondelings geloods onmiddellik nadat vonnis opgelê was. Die verhoorregter het die gronde waarop die aansoek geloods was weergegee in sy uitspraak op die aansoek.

Die gronde waarop die appellant toe gesteun het, het almal betrekking op die identiteit van die aanvallers en is tot die effek

dat die verhoorregter verkeerdelik bevind het dat die appellant een van die aanvallers was. 0p appèl was dit deur die hof en die twee partye aanvaar dat daardie gronde dien as gronde van appèl.

Tydens sy betoog voor hierdie hof het mnr Malowa aansoek gedoen om die gronde aan te vul deur twee verdere gronde by te voeg. Die eerste opper die vraag of die staat bewys het dat die appellant ook die klaagster verkrag het. Die tweede opper die vraag of die staat bewys het dat die appellant skuldig is aan poging tot moord. Namens die staat het me Roos nie beswaar geopper teen die wysiging nie. 0nder die omstandighede word die aansoek om wysiging dan toegestaan.

Die getuienis wat voorgelê was

[4] Die staat het nege getuies geroep om te getuig. Mnr Mafi het self getuig en 'n getuie, mnr Casper Mafi, geroep om namens hom te getuig. Die appellant het nie getuig nie en het ook nie getuies geroep om namens hom te getuig nie. Die appellant en mnr Mafi was deur verskillende regsverteenwoordigers verteenwoordig tydens die verhoor.

[5] Die getuienis wat deur die staat aan die verhoorhof voorgelê was kan breedweg soos volg opgesom word.

5.1 Die klaagster, me Struwig, het getuig dat sy 'n 31 jarige inspekteur in die Suid-Afrikaanse Polisiediens is wat ten tye van die voorval in die radio-beheer afdeling van die polisiediens te Potchefstroom werksaam was. 0p 2 Mei 2001 omstreeks middernag was sy te voet in Lombardstraat, Potchefstroom onderweg na haar woning. Die straat was verlig deur straatligte. In die straat is sy deur twee jong swart seuns genader vir sigarette of geld. Sy het geen ag op hulle geslaan nie. Kort daarna is sy deur 'n manspersoon vasgegryp naby 'n brug wat ook aangrensend tot 'n oop stuk veld is. Hy het haar in die veld ingesleep en haar twee vuishoue gegee waarop sy op die grond geval het. Die aanvaller het bo op haar gaan sit en haar gewurg en sy het haar bewussyn verloor. Sy het weer na 'n rukkie haar bewussyn herwin. Sy is met 'n voorwerp teen die agterkop geslaan en het toe weer haar bewussyn verloor. 'n Rukkie later het sy weer bygekom. 'n Manspersoon het bo op haar gesit

en haar beveel om op te hou baklei. Hy wou hê sy moes hom behulpsaam wees om sy geslagsdeel in haar te plaas. Sy het toe begin worstel. Die aanvaller het haar gewurg en sy het weer haar bewussyn verloor. Sy het egter getuig dat voordat sy haar bewussyn verloor het sy wel agtergekom het en ervaar het dat die persoon haar gepenetreer het en haar dus verkrag het. Sy het weer bygekom toe dit die volgende oggend begin lig word het. Sy het die aandag van persone in die omgewing getrek. Die polisie het opgedaag in die persone van sersant Tolken en inspekteur Gaza. Sy het sersant Tolken se stem herken. Sy het later in die hospitaal weer tot haar positiewe gekom. Haar oë was toegeswel, haar sinuskanale was vergruis, haar oordromme was gebars, haar regter skouer was gebreek en haar regter enkel se ligamente was geskeur gewees. Sy moes verskeie operasies aan haar regter skouer en aan haar vrouedele ondergaan. Sy was vir vier of vyf dae in die hospitaal gewees.

0p 23 Augustus 2001 het sy 'n uitkenningsparade bygewoon. Sy het mnr Mafi, beskuldigde 1, uitgeken. Sy het hom uitgeken aan sy voorkoms waarvan sy 'n goeie beskrywing gegee het. Hy was, volgens haar, die persoon wat haar in die straat van agter vasgegryp het en na die veld gedwing het.

Sy het na die voorval 'n pols ketting, horlosie, trouring, 'n damesbaadjie, denimlangbroek en R100,00 kontant vermis.

5.2 0upa Letebele en sy vriend, Simon Maqambela, wat ook bekend is as "Seun" was twee jong kinders van ongeveer 11 en 12 jaar oud onderskeidelik, wat ook getuig het. Volgens hulle het hulle 'n vrou teëgekom in die straat by wie hulle geld en sigarette gebedel het. Sy het hulle R5,00 gegee. Naby die brug in Lombardstraat het drie mans die vrou vasgegryp. Sy is

na 'n boom in die aangrensende oop stuk veld gesleep waar haar klere uitgetrek was. Elkeen van die drie persone het toe opeenvolgend op haar geklim en op en af bewegings op haar gemaak. Sibusiso (wat beskuldigde 3 was op die akte van beskuldiging) het haar eiendom toe gevat. Die volgende oggend het die polisie op die toneel opgedaag. Hulle het toe 'n rapport aan die polisie gemaak en ook sekere punte uitgewys.

Volgens 0upa het beskuldigde 1 die vrou gegryp en het die ander hom gehelp om haar onder bedwang te kry. Beskuldigde 1 het haar ook met 'n bottel gesteek. Hy het verder getuig dat beskuldigde 1, die appellant en Sibusiso (wat beskuldigde 3 was) op die vrou gelê en op en af bewegings op haar gemaak het. Benewens hierdie drie het nog 'n persoon, Thabo, ook deelgeneem aan die aanval en het hy ook "stoute goed" met die vrou gedoen.

5.3 Twee geneeshere, drs Robbertse en McKinnon, het ook getuig oor die liggaamlike toestand van die klaagster die oggend van 3 Mei toe hulle haar by die hospitaal gesien het. Dr Robbertse was die geneesheer wat die klaagster ondersoek het na aanleiding van die klagtes van verkragting en poging tot moord. Hy het grasreste in haar privaatdeel gevind asook vars skaafmerke daarin opgemerk. Sy opinie was dat haar toestand vereenselwigbaar was met "kragdadige droë penetrasie" van haar privaatdeel en dat sy dus verkrag was. Wat haar liggaamlike toestand andersins was het hy die getuienis van die klaagster bevestig oor die erge liggaamlike beserings wat sy opgedoen het in veral haar gesig. 'n Polisiefotograaf het daardie dag ook foto's geneem van die klaagster se kop, gesig en bolyf. Dit is baie duidelik uit hierdie foto's wat as deel van bewysstuk "D"

voor die verhoorhof geplaas was, dat die klaagster erg aangerand was.

Dr McKinnon was die klaagster se persoonlike geneesheer wat haar daardie oggend onder sy sorg geneem het en van toe af na haar omgesien het. Volgens hom was daar ook geen twyfel dat die klaagster erg aangerand was en verkrag was nie.

5.4 Kaptein Ras van die polisie was die oggend van 3 Mei om ongeveer 07:00 op die toneel gewees. Daar was toe reeds ander polisiebeamptes daar gewees. Hy het langs die rivier gestap wat in die omgewing van die brug wat hier ter sprake is, vloei. Hy het drie manspersone by 'n vuur aangetref 'n entjie van die brug af. Die appellant en beskuldigde 1 was twee van die persone gewees. Hy het hulle gevra of hulle weet van iets wat die nag daar gebeur het. Een van die drie het geantwoord

dat hulle 'n vrou hoor skree het en 'n motor hoor wegtrek het waarvan die bande getol het. Hy het die drie versoek om hom te vergesel na die ondersoekbeampte, inspekteur Breedt, wat toe ook op die toneel was. 0p pad daarheen het hy nog twee manspersone onder die brug aangetref wat hom ook op sy versoek vergesel het na die ondersoekbeampte toe. Hy het die vyf persone aan inspekteur

Breedt oorhandig vir ondervraging.

Hy het die vyf persone ook om hul name gevra. Beskuldigde 1 het gesê dat sy naam Papi was. Die appellant was Thabo en die derde een by die rivier was Buti. Die twee wat hy by die brug aangetref het was Sibusiso en Thabo onderskeidelik. Eersgenoemde was die aanvanklike derde beskuldigde gewees.

5.5 Sersant Tolken en inspekteur Gaza was die oggend om ongeveer 06:50 op die toneel gewees. Hulle het die klaagster in die veld aangetref 'n ent van Lombardstraat af en die brug wat ter sprake is. Sy was ontklee en so erg beseer gewees in haar gesig dat sersant Tolken wat daardie oggend saam met haar op skofdiens was vanaf 07:00, haar nie dadelik herken het nie. Dit was eers toe sy hom meegedeel het wie sy was dat hy haar herken het. Die nooddienste was toe ontbied wat die klaagster na die hospitaal geneem het.

5.6 Inspekteur Breedt, die ondersoekbeampte in die saak, was om ongeveer 07:35 op die toneel gewees. Die toneel, soos ook blyk uit sekere van die foto's vervat in twee foto-albums wat as bewysstukke "C" en "D" voor die verhoorhof geplaas was, bestaan uit 'n groot stuk veld aan die een kant van Lombardstraat. Waar die Mooirivier die straat kruis is daar 'n brug oor die rivier. Dit is die brug wat ter sprake is in die saak. Nie ver van die brug af nie, aan die stad se kant van die rivier, is die Riverwalk winkelsentrum waar daar winkels, insluitende 'n supermark, Checkers, is en ook 'n wegneem ete restaurant,

MacDonalds. Aan die stad se kant van die brug is daar oor 'n sekere afstand redelike kort houtpale ingeplant wat met houtrelings aan mekaar verbind is om sodoende 'n versperring vir voetgangers en verkeer te vorm en wat bedoel is om te verhinder dat toegang tot die stuk veld verkry word. Daar is egter ook 'n gaping in hierdie reëling. Die punt in die veld waar die polisie die skoene en kouse van die klaagster aangetref het sowel as 'n baadjie met die naam, of kenteken, Fiat daarop, is vyf en veertig treë van die opening in die reëling af. Van die punt waar die skoene gevind was na die brug toe is vyf en vyftig treë.

Inspekteur Breedt het kaptein Ras se getuienis bevestig dat die vyf manspersone, waaronder die appellant en beskuldigde 1, aan hom oorhandig was vir ondervraging. Hy het ook Ras se getuienis oor wat hul name sou wees bevestig. Die twee kinders, 0upa en Seun, het ook daar opgedaag en Breedt het hulle ondervra. Hulle het afsonderlik die appellant en beskuldigde 1 en die eertydse beskuldigde 3, Sibusiso, aan hom uitgewys as die drie persone wat die klaagster sou aangeval en verkrag het.

Volledigheidshalwe kan ook gemeld word dat inspekteur Breedt betrokke was by die versameling en versending van 'n aantal kledingstukke en bloedmonsters en smere na die forensiese wetenskap laboratorium van die polisiediens.

Aangesien die twee kinders, 0upa en Seun, so jonk was het inspekteur Breedt gereël dat hul verklarings deur lede van die Kinderbeskermingseenheid van die Polisie afgeneem word. Die lede van daardie afdeling is opgelei om verklarings van kinders af te neem. Hierdie getuienis is bevestig deur me Motsemme wat die verklaring van Seun afgeneem het.

5.7 Die getuienis van beskuldigde 1, mnr Mafi, kom neer op 'n ontkenning van enige betrokkenheid by die aanval op die klaagster. Volgens hom het hy die aand van 2 Mei na die brug gegaan om vir sy vriend, Thumi, daar te gaan kuier. Thumi was ook een van die persone wat die volgende oggend deur die polisie aangehou was. Sy regte naam was Lazarus Modike. Hy en Thumi het tabak gerook en teen ongeveer 22:00 is hy daar weg na sy oom, Casper Mafi, se huis om te gaan slaap. Van die gebeure van

die nag dra hy geen kennis nie.

Die volgende oggend om ongeveer 06:00 is hy weer na die brug om vir Thumi te gaan soek. Die appellant, wat die vorige aand ook daar was, was toe nog daar gewees. Thumi was nie by die brug nie. Hy het hom gaan soek en hom op 'n ander plek gekry waarna hulle weer terug is na die brug. Dit is toe dat die polisie met die appellant vanaf die brug se rigting aangekom het. Hy is toe gearresteer en aangehou.

Wat hom betref kon die klaagster hom op die uitkenningsparade uitken omdat sy voor die parade foto's van hom gesien het volgens wat die ondersoekbeampte hom meegedeel het.

Wat kaptein Ras se getuienis betref het hy ontken dat dit waar is. Hy het Ras eers later daardie oggend by die stadion gesien

waarheen die polisie die verdagtes geneem het. Hy het dus ook ontken dat hy sy naam aan Ras verstrek het as Papi en dat Ras met hom in Afrikaans gepraat het.

5.8 Die getuienis van mnr Casper Mafi was tot die effek dat beskuldigde 1 van tyd tot tyd op sy perseel geslaap het. Hy weet nie of hy die beskuldigde die aand van 2 Mei of die oggend van 3 Mei op sy perseel gesien het nie. Die beskuldigde

het beslis nie daar gewoon nie maar het soms daar oornag by sy, Casper se, vader wat ook op die perseel in 'n woonstel gewoon het.

Die vader is in Junie 2002 oorlede.

Strydig met wat die beskuldigde getuig het, het Casper getuig dat die beskuldigde se bynaam Papi is en dat die beskuldigde ook

Afrikaans kan verstaan en praat.

Die verhoorhof se bevindinge

6.1 Die verhoorregter het by herhaling daarop gewys dat daar nie eens betoog is dat die staatsgetuies, met die uitsondering van die twee kinders, oneerlike getuies was of dat daar iets skort met hul geloofwaardigheid nie. Hul getuienis is dus aanvaar.

Wat die twee kinders betref het die verhoorregter van die standpunt uitgegaan dat hul getuienis versigtig benader en beoordeel moet word weens die werking van die sogenaamde versigtigheidsreël van die praktyk dat jong kinders se getuienis versigtig beoordeel moet word. Ten spyte van die feit dat elkeen van hulle se getuienis in sommige opsigte gekritiseer kan word, was die

verhoorregter tevrede dat daar op hul getuienis gesteun kan word.

Wat beskuldigde 1, mnr Mafi, betref was die verhoorregter tevrede dat sy alibi as vals bewys was.

Wat die appellant betref het die verhoorregter daarop gewys dat daar verskeie faktore is, waaronder die getuienis van die twee kinders, wat hom impliseer in die aanval op die klaagster. Die feit dat hy nie getuig het nie en nie getuies geroep het nie, was 'n verdere faktor wat uiteindelik daartoe gelei het dat die skaal teen hom geswaai het.

Aangesien dit vasstaan dat die klaagster verkrag is het daar ook geen twyfel by die verhoorregter bestaan dat die appellant en beskuldigde 1 hulle aan hierdie misdaad skuldig gemaak het nie. Weens die aard en omvang van haar beserings was die verhoorregter ook daarvan oortuig dat die aanvallers, waaronder die appellant en beskuldigde 1, skuldig is aan poging tot moord.

6.2 Wat vonnis betref ten aansien van beskuldigde 1 was die verhoorregter van oordeel, met betrekking tot die verkragting, dat hierdie 'n geval is waarop die bepalings van artikel 51(1)(a) van Wet 105 van 1997 van toepassing is wat bepaal dat lewenslange gevangenisstraf opgelê moet word. In die konteks van Deel I van Bylae 2 tot die Wet, kan dit net die geval wees waar die slagoffer deur meer as een persoon in die uitvoering van, of ter bevordering van 'n gemeenskaplike doel of sameswering, verkrag is.

Die verhoorregter het ook bevind dat daar nie enige wesenlike en dwingende omstandighede bestaan wat hom sou veroorloof om kragtens artikel 51(3)(a) van gemelde Wet 'n mindere vonnis op te lê nie. Gevolglik is beskuldigde 1 op die eerste klagte tot lewenslange gevangenisstraf gevonnis.

Wat die tweede klagte betref en die erns van die misdaad en die geweldadige wyse waarop die klaagster aangerand was en die feit dat die aanvallers van geluk kan spreek dat sy die aanval en 'n koue nag in die veld oorleef het, die verhoorregter laat oordeel dat 'n vonnis van vyftien jaar gevangenisstraf 'n gepaste vonnis sou wees.

6.3 Wat die appellant betref was hy nog onder 16 jaar ten tye van die pleeg van die misdade. Hy was toe ongeveer 15 jaar en 10 maande oud gewees. Volgens artikel 51(6) van gemelde Wet was artikel 51 daarvan dus nie op hom van toepassing gewees

nie. Uit die verhoorregter se uitspraak op die aansoek om verlof om te appelleer blyk dit dat pariteit van vonnisse vir beskuldigdes wat aan dieselfde misdaad skuldig bevind word, 'n baie belangrike oorweging was waarom die vonnisse opgelê was wat wel opgelê

was aan die appellant.

Die verhoorregter het dit ook nie nodig geag om 'n voor-vonnis verslag van 'n proefbeampte te verkry alvorens hy die appellant gevonnis het nie. Die rede daarvoor was dat dit volgens die verhoorregter die plig was van die appellant se regsverteenwoordiger om alle relevante getuienis aan die hof voor te lê met die oog op vonnisoplegging en daarom was dit nie die hof se taak in hierdie geval om in te meng met die optrede van die regsverteenwoordiger nie.

Die identiteit van die aanvallers

[7] Wat die posisie van beskuldigde 1, mnr Mafi, betref wil ek nie veel sê nie. Die klaagster het hom gesien net voor hy haar in die straat gegryp het en na die veld gedwing het deur die opening in die houtreling. Volgens haar was dit ook hy wat op haar gesit het en haar geslaan het en met haar gepraat het nadat sy op die grond beland het. Sy het hom ook op die uitkenningsparade uitgewys wat ongeveer drie weke na die voorval gehou was.

Volgens 0upa en Seun was hy ook een van die wat op die klaagster gelê het en "stout dinge" of "vuil dinge"

met haar gedoen het en haar "ge rape" het soos wat 0upa getuig het.

[8] Die klaagster was nie in staat om te sê of sy deur meer as een persoon verkrag was nie en of sy meer as een keer deur dieselfde persoon verkrag was nie. Sy het wel getuig dat die persoon wat op haar gesit het en gesê het dat sy moet ophou baklei, haar gepenetreer het voordat sy haar bewussyn die tweede keer verloor het. Dit was ook op daardie stadium dat sy die stemme van drie of vier persone gehoor het wat "deurmekaar gepraat het". Wat hulle gesê het weet sy nie.

Dat meer as een persoon betrokke was by die klaagster, ten minste by die punt in die veld waar sy verkrag was, moet aanvaar word. Ek het reeds verwys na die baadjie wat daar gevind was deur die polisie en wat die naam "Fiat" op gehad het. Dit was gemeensaak tydens die verhoor, of altans nie betwis nie, dat daardie baadjie aan Sibusiso, die eertydse beskuldigde 3,

behoort het. Beide 0upa en Seun het ook so getuig. Die baadjie is deur die forensiese getuienis, vervat in bewysstuk "H", 'n eedsverklaring van me Ras, 'n forensiese deskundige van die Suid-Afrikaanse Polisiediens, positief verbind met die klaagster want hoof hare wat ooreenkom met dié van die klaagster is op die baadjie gevind. Hierdie getuienis dui onteenseglik daarop dat Sibusiso ook by die aanval op die klaagster betrokke was op die punt in die veld waar sy verkrag was en waar haar skoene en sokkies gevind was. Die feit dat die baadjie daar gelê het dui verder aan dat Sibusiso hom daar (gedeeltelik) ontklee het.

[9] Die enigste ander direkte getuienis oor die betrokkenheid van meer as een persoon by die aanval op die klaagster is dié van 0upa en Seun, die twee kinders.

0upa het, samevattend, getuig dat ene Thabo, wat nie voor die hof was nie, beskuldigde 1 en Sibusiso die vrou, die klaagster, gegryp het en haar na 'n boom in die veld geneem het. Daar het hierdie drie en die appellant op haar gelê en "stoute

dinge" met haar gedoen. Terwyl elkeen van hulle so opgetree het, het die ander haar vasgehou. Sy het gespartel. Nadat sy op die grond beland het, het hulle, meer spesifiek beskuldigde 1 en die appellant, haar ontklee en toe op haar gaan lê. 0p 'n stadium het Sibusiso haar eiendom, soos haar ringe, horlosie en selfoon geneem.

Seun het getuig, samevattend, dat drie mans die vrou, die klaagster, aangeval het en dat dit beskuldigde 1, die appellant en Sibusiso was. Sy is op die grond neergegooi en Sibusiso het haar verder gesleep. Die drie het haar geslaan en beskuldigde 1 het toe haar klere uitgetrek en op haar geklim waarna Sibusiso en die appellant dit ook gedoen het. Volgens hom was Thabo nie een van die aanvallers nie alhoewel hy hom vroeër die aand wel onder die brug gesien het.

Die vraag is nou of die verhoorregter reg was deur swaar op die getuienis van 0upa en Seun te gesteun het oor die identiteit van

beskuldigde 1, die appellant en Sibusiso as die aanvallers.

[10] Die appellant se advokaat het voor die verhoorhof en voor hierdie hof betoog dat die getuienis van die twee kinders so onbevredigend is dat geen steun daarop geplaas kan word nie.

Ten aanvang moet ek sê dat die klaagster se getuienis van geen werklike hulp is nie vanaf die punt waar sy die derde keer haar bewussyn verloor het toe die man wat op haar gesit het en haar gepenetreer het, haar weer gewurg het. Sy het eers teen dagbreek die volgende oggend haar bewussyn herwin en nie lank daarna nie het sersant Tolken en inspekteur Gaza op haar afgekom.

Toe was sy feitlik nakend en in 'n erg beseerde toestand gewees. Sy kon toe ook nie enige lig werp op die identiteit van haar aanvallers nie behalwe dat sy, volgens Tolken, aan hom gemeld het dat 'n man met "Rasta hare" betrokke was. So 'n haardos, volgens die getuienis, is een waar die hare lank op die kop is en in rolletjies, of "dreadlocks" gedraai word. Dit was gemeensaak by die verhoor, en dit blyk ook uit die foto-album, bewysstuk "D", dat beskuldigde 1 en Sibusiso nie "Rasta hare" gehad het nie. Die appellant se hare was wel langer as beskuldigde1 en Sibusiso s'n en volgens die klaagster, Tolken en Breedt en beskuldigde 1 se getuienis het hy wel "Rasta hare" of "dreadlocks" gehad. Van die ander verdagtes se hare was nog langer as die appellant s'n en hulle het beslis "Rasta hare" gehad volgens, onder andere, die klaagster. Die klaagster kon nie onthou of sy so 'n opmerking teenoor Tolken gemaak het nie.

[11] Dit blyk wel uit die klaagster se getuienis dat sy die eerste keer op die grond beland het net nadat sy deur die opening in die houtreling langs die pad gedwing was. Sy het getuig dat sy net nadat sy deur die opening gestoot was gestruikel het, dat sy toe twee vuishoue in die gesig toegedien was en dat sy toe op die grond geval het en dat die aanvaller haar toe begin wurg het en dat sy haar bewussyn toe die eerste keer verloor het. Toe sy dit weer herwin 'n rukkie later was albei haar oë toegeswel en kon sy niks sien nie. Sy is toe weer agter die kop geslaan en het weer haar bewussyn verloor; hoe lank weet sy nie. Dit is toe sy weer bykom dat die man op haar haar gepenetreer het en sy die stemme gehoor het.

Die punt waar die klaagster se skoene gevind was, en wat aanvaar was as die punt waar sy verkrag was, was vyf en veertig treë vanaf die opening in die houtreling. Die klaagster weet nie hoe sy daar gekom het nie. Die klaagster moes dus daarheen gesleep gewees het. Dit is presies wat die twee kinders getuig het naamlik dat die klaagster na 'n boom gesleep was 'n ent van die pad

af. Volgens Breedt se getuienis is die punt waar die skoene gevind was naby 'n boom wat ietwat alleen staan in die veld soos uitgebeeld

op foto's 5 en 6 van bewysstuk "C". Dit is ook in daardie omgewing waar die aanvallers op die vrou sou gelê het, volgens 0upa, en wat hy ook aan die polisie uitgewys het soos wat uitgebeeld is op foto's 5 en 6 van bewysstuk "C".

[12] Volgens Seun se getuienis was hy en 0upa op daardie stadium van die gebeure weer op die brug gewees want hulle het teruggehardloop van die omgewing van die robot op die hoek van Lombardstraat en Mooirivierlaan waar hulle was toe hulle die klaagster teëgekom en gebedel het, toe hulle gewaar wat met die klaagster gebeur.

Alhoewel dit donker was in die veld waarheen die klaagster geneem was van die straat af kon hulle wel tot 'n mate sien wat daar aangaan. Hierdie getuienis word gestaaf deur inspekteur Breedt se getuienis wat een aand in die donker na die toneel toe gegaan het om te kyk hoedanig 'n mens van die brug af in die donker kan sien wat in die veld aangaan. Volgens hom kan jy wel uitmaak wat

daar aangaan want aan die veld se kant van Lombardstraat is daar ook straatligte wat tot 'n mate lig verskaf in die veld.

Volgens 0upa se getuienis het hy en Seun die gebeure met die klaagster gadegeslaan vanaf MacDonalds af want hulle het daarheen gegaan nadat hulle die klaagster teëgekom het. Volgens Breedt is MacDonalds ongeveer twee honderd meter van die punt af waar klaagster se skoene gevind was en waar sy klaarblyklik verkrag was. Daar is ook bome en struike tussen daardie punt en MacDonalds en dit is onwaarskynlik dat 'n mens van MacDonalds af sou kon sien wat daar in die veld met die klaagster gebeur.

Dit volg dus dat 0upa se getuienis oor waar hulle was ten tye van die gebeure verkeerd is.

[13] Die weergawe van die twee kinders oor die verloop van die gebeure vanaf die punt waar die klaagster deur die opening in die houtreling gedwing was totdat haar eiendom geroof of gesteel was, strook egter met die getuienis van die klaagster en die ander objektiewe feite, soos byvoorbeeld, dat sy dieper die veld ingesleep was en dat sy ontklee was. Ek stem dus saam met die verhoorregter dat die kinders daardie gebeure van die brug af moes aanskou het en dat hulle dus definitief op die toneel was soos wat die verhoorregter bevind het.

[14] Die wesenlike vraag is of die kinders se getuienis oor die identiteit van die aanvallers waar en betroubaar is.

Die eerste oorweging in hierdie verband is dat die kinders se getuienis dat beskuldigde 1 een van die aanvallers was as korrek

en bewese aanvaar moet word. Afgesien van enigiets anders, soos sy vals getuienis oor sy bynaam en dat hy nie met kaptein Ras in aanraking was die oggend van 3 Mei nie, is hy positief geïdentifiseer deur die klaagster.

Die tweede oorweging is dat hulle getuienis dat Sibusiso, die eertydse beskuldigde 3, ook een van die aanvallers was, ook as korrek aanvaar moet word. Sy baadjie is immers op die toneel gevind waarop 'n hoof haar van die klaagster gevind was. Dit is inherent onwaarskynlik dat die baadjie op 'n ander wyse daar sou gekom het as dat hy ook betrokke was by die aanval op die klaagster.

Wat die appellant betref het albei die kinders getuig dat hy ook aan die aanval deelgeneem het en ook op die klaagster gelê het en op en af op haar beweeg het. Daar is nie direkte getuienis van sy kant af wat dit weerspreek het nie. Daar is ook getuienis van 0upa dat beide beskuldigde 1 en die appellant vroeër die aand voor die voorval daar onder die brug was. Beskuldigde 1 het ook getuig dat toe hy na Thumi gaan soek het die appellant onder die brug geslaap het. Dit blyk uit die getuienis dat die appellant, beskuldigde 1 en Sibusiso straatkinders was wat onder die brug geslaap het. Die appellant is ook die volgende oggend deur kaptein Ras saam met beskuldigde 1 by 'n vuur aangetref langs die rivier nie ver van die brug af nie. Al hierdie getuienis is nie weerspreek deur getuienis van die kant van die appellant nie. Die opmerking wat aan kaptein Ras gemaak was deur een van die drie by die vuur oor die vrou wat skree en die motor wat weggetrek het, was klaarblyklik gemaak, soos die verhoorregter bevind het, om die polisie op 'n dwaalspoor te bring. Die appellant was teenwoordig toe die opmerking gemaak was en het niks daarop gesê nie.

Die kinders ken ook die appellant. Hy is nie vir hulle 'n vreemdeling nie.

Al hierdie faktore dui op die betrokkenheid van die appellant by die aanval op die klaagster.

Dat die kinders nie sommer name of gebeure uit hul duim suig nie blyk ook uit hul getuienis dat die klaagster in die proses met 'n bottel gesteek was. 0upa het getuig dat 'n groot brandewynbottel van 750ml ook in die omgewing gelê het waar die klaagster verkrag sou gewees het naby die boom. Hy het ook getuig van 'n stukkende brandewynbottel wat daar was. Volgens hom het Sibusiso haar met die bottel gesteek maar hy weet nie of sy gebloei het nie. Seun het getuig dat iemand ook 'n bottel gehad het wat daar gelê het waar hulle was.

Volgens die getuienis van dr Robbertse het die klaagster ook 'n sirkelvormige rooi merk aan die een kant van haar nek gehad. Die dokter het dit beskryf as 'n "impressie kneusing" wat veroorsaak is "deur iets wat min of meer daardie vorm het". Volgens hom kon die merk veroorsaak gewees het deur die bek van 'n bottel wat met 'n mate van geweld teen haar nek gestamp was. Die merk is ook sigbaar op foto's 10 en 11 van die foto-album, bewysstuk "D".

Weens die aard en lokaliteit van hierdie besering is ek daarvan oortuig dat 0upa se getuienis oor die gebruik van die bottel weergee

wat hy daardie aand gesien het. Dit is nie iets waarvan hy op 'n later stadium bewus kon geword het uit 'n ander bron nie.

[15] Dit is onteenseglik so dat daar 'n paar aspekte is waaroor die twee kinders se getuienis gekritiseer kan word. Daar is weersprekings tussen hulle. Seun en 0upa se getuienis dat die aanvallers ook die klaagster se selfoon geneem het blyk nie korrek te wees nie want die selfoon kom nie voor op die lys van gesteelde goed vermeld in klagte 3 in die akte van beskuldiging nie en die klaagster het ook nie getuig dat haar selfoon vermis is nie. 0upa het ook getuig dat hy en Seun die aand die telefoonnommer 10111 van die polisie geskakel het vanaf die huurmotor staanplek naby die Riverwalk winkelsentrum. Volgens kaptein Ras toon die rekords van die polisie nie enige inligting van so 'n oproep nie. Volgens Breedt se getuienis het die polisie op die klaagster afgekom nadat 'n lid van die publiek vroeg die oggend van 3 Mei dit aangemeld het per telefoon dat daar 'n vrou in die veld is en inspekteur Gaza ook deur 'n persoon in die straat voorgekeer was wat gerapporteer het dat daar 'n nakende vrou in die veld is.

By die beoordeling van die getuienis van die kinders het die verhoorregter tereg die benadering gevolg dat hul getuienis versigtig benader en beoordeel moet word. Kyk Director of Public Prosecutions v S 2000 2 SA 711 (T) 714J 715G en 716C.

Ten spyte van die feit dat daar onbevredigende aspekte in die getuienis van die kinders is, is ek oortuig, in die lig van die

aanvaarbare en ooreenstemmende gedeeltes van hulle getuienis wat strook met dié van ander getuies en die objektiewe feite, dat hul getuienis oor wat hulle gesien het gebeur het met die klaagster en wie die aanvallers was, korrek is.

Dit volg dus dat die bevinding van die verhoorregter dat die appellant een van die aanvallers was, korrek is.

Welke misdade is bewys?

[16] Namens die appellant is dit voor hierdie hof betoog dat die tweede klagte nie bewys is deur die staat nie maar hoogstens aanranding met die opset om ernstig te beseer.

Ek stem nie saam met die betoog nie. Die getuienis van drs Robbertse en McKinnon was dat die klaagster gewelddadig aangerand was en erge beserings in haar gesig en aan haar nek opgedoen het. Sy is ook by herhaling gewurg. Genoegsame drukking op die nek en keel kan, volgens die mediese getuienis, lewensbedreigend wees. Dr Robbertse het ook getuig dat erge stompgeweld soos wat hier toegepas was op die klaagster se gesig en ore, aanleiding kon gegee het tot breinbloeding wat fataal kon gewees het.

Met inagneming van die erge mate van geweld wat toegepas is en die area van die liggaam waar dit toegepas was, is ek van oordeel dat die verhoorregter se bevinding dat die staat wel bewys het dat die aanvallers skuldig is aan poging tot moord, korrek is.

[17] Die volgende vraag is of die staat bewys het dat die appellant skuldig is aan verkragting.

Dit staan vas op die klaagster se getuienis en dié van drs Robbertse en McKinnon dat die klaagster wel verkrag was. Dr McKinnon het ook getuig dat sy 'n veneriese siekte, gonorrhoea, opgedoen het wat net oorgedra kon gewees het na haar deur seksuele omgang. Die klaagster se mededeling aan dr Robbertse was dat sy tien maande voor die voorval laas geslagsgemeenskap gehou het met 'n man. Haar eggenoot is in Augustus 2000 oorlede. Die veneriese siekte is dus opgedoen as gevolg van die verkragting die betrokke nag.

Die vraag is egter of die staat bewys het dat die appellant ook geslagsgemeenskap met die klaagster gehad het daardie nag.

Die klaagster se getuienis is nie van enige hulp in hierdie verband nie. Sy was feitlik deurgaans bewusteloos gewees nadat die man wat op haar gesit het haar gepenetreer het. Dit was nie die appellant gewees nie.

Volgens die twee kinders het die appellant ook op die klaagster gelê en op en af bewegings uitgevoer. Die getuienis was dat die persone wat op die klaagster gelê het hul broeke óf uitgetrek het óf afgetrek het.

As al die getuienis in aanmerking geneem word dan het 'n mens die scenario waar die klaagster weerloos was teen haar aanvallers, sy was bewusteloos gewees, by die eerste die beste geleentheid is sy gepenetreer deur beskuldigde 1 en daarna het die appellant en Sibusiso hul beurt gekry volgens die kinders om op haar te klim en het elkeen op en af bewegings gemaak op haar. Klaarblyklik was die aanval op haar daarop gemik om haar te verkrag. Die afleiding is dus voor-die-hand-liggend dat die appellant haar ook sou gepenetreer het. Daar is in elk geval geen suggestie in die getuienis dat hy om die een of ander rede haar nie gepenetreer het nie of dit nie kon doen nie.

In sy aanvanklike uitspraak sowel as in sy uitspraak oor die aansoek om verlof om te appelleer, het die verhoorregter ook nie in enige detail gehandel met die vraag of dit bewys is dat die appellant die klaagster gepenetreer het nie. Inteendeel, die verhoorregter het in sy uitspraak oor die aansoek om verlof om te appelleer gesê dat die staat daarop gesteun het dat die beskuldigdes met 'n gemeenskaplike opset gehandel het. Hy het ook gesê dat wat die verkragting betref "die beskuldigdes om die beurt aan die verkragting deelgeneem [het]. Daar is dus geen twyfel nie dat hulle individueel en gemeenskaplik die opset gehad het om daardie misdryf te pleeg." Hieruit kan afgelei word dat die vraag nooit pertinent voor die hof a quo geopper was of dit bewys is dat die appellant die klaagster gepenetreer het nie. Dit kan net om een rede wees dat dit nie gedoen

was nie en dit is dat die getuienis geen ruimte gebied het vir die argument dat penetrasie deur die appellant nie bewys is nie.

[18] Dit volg dus uit die voorgaande dat die appèl teen die skuldigbevindings nie kan slaag nie.

Die appèl teen die vonnis

[19] Ek het reeds in paragraaf 6.3 hiervan vermeld waarom die verhoorregter nie 'n proefbeampteverslag bekom het voordat die appellant gevonnis was nie en waarom die vonnis opgelê was wat wel opgelê was.

[20] Voor hierdie hof het die appellant se advokaat betoog dat die verhoorregter gefouteer het deur nie 'n voor-vonnisverslag aan te vra nie. Dit is ook toegegee deur me Roos, wat namens die staat op appèl verskyn het, dat die benadering van die verhoorregter verkeerd was.

[21] Dit is nou al vir dekades lank die houding van die howe dat dit aangewese is om in gevalle waar jeugdiges skuldig bevind is aan ernstige misdade, 'n voor-vonnisverslag van 'n proefbeampte bekom moet word. Kyk S v Jansen and Another 1975 1 SA 425 (A) 428B C; S v Nkosi en 'n Ander 2000(2) SASV 94 (T); S v Kwalase 2000(2) SASV 135 (K); S v J and 0thers 2000(2) SASV 310 (K).

Wat die standpunt van die verhoorregter in besonder betref is dit natuurlik ook in stryd met die beslissing van die eertydse appèlafdeling in S v Siebert 1998(1) SASV 554 (A) 558j 559c.

[22] In die onderhawige saak is die appellant ook aan twee ernstige misdade skuldig bevind. Behalwe vir die feit dat hy 'n lewe as straatkind gelei het is daar niks oor sy huislike omstandighede en agtergrond en doen en late bekend nie. 'n Mens weet ook nie tot welke mate, indien enige, hy beïnvloed was deur die gedrag en optrede van beskuldigde 1 en Sibusiso nie en ander lede van die groep straatkinders wat daar by die brug gebly het nie. Hierdie is maar 'n paar aspekte wat met vrug deur 'n proefbeampte ondersoek kan word met die oog op 'n voor-vonnisverslag vir voorlegging aan die hof.

[23] Albei die advokate wat voor hierdie hof verskyn het, het die hof versoek om die vonnisse tersyde te stel en die saak na die hof a quo terug te verwys. Uit die aard van die saak sal die verhoorregter dan geregtig wees om benewens die getuienis van 'n proefbeampte sodanige ander getuienis aan te hoor met die oog op vonnisoplegging as wat óf die staat óf die appellant wil voorlê of wat die hof self as gepas beskou om aan te hoor.

Bygevolg word die volgende bevel gemaak:

1. Die appèl teen die skuldigbevindings word afgewys.

2. Die appèl teen die vonnisse slaag en die vonnisse word tersyde gestel.

3. Die saak word na die verhoorhof terugverwys vir vonnisoplegging opnuut na die verkryging van 'n voor-vonnisverslag deur 'n proefbeampte en die aanhoor van enige ander tersaaklike getuienis.

S J MYNHARDT

REGTER

VAN DIE HOOGGEREGSHOF

Ek stem saam

C P RABIE

A P LEDWABA

WNDE

REGTER VAN DIE HOOGGEREGSHOF

A364-2004

GEHOOR OP: 7/11/2005

NAMENS DIE APPELLANT: ADV MULOWA

IN OPDRAG VAN: DIE REGSHULPRAAD

NAMENS DIE RESPONDENT: ADV A ROOS

IN OPDRAG VAN: