Besluit van 15 september 2017, houdende aanwijzing van overtredingen waarbij het recht op bijstand door een raadsman niet van toepassing is (Besluit beperking rechtsbijstand bij overtredingen)

Staatsblad Besluit van 15 september 2017, houdende aanwijzing van overtredingen waarbij het recht op bijstand door een raadsman niet van toepassing is (Besluit beperking rechtsbijstand bij overtredingen) Hebben goedgevonden en verstaan: 1. Als overtreding in de zin van artikel 28ab van het Wetboek van Strafvordering worden aangewezen de strafbaar gestelde feiten genoemd in: bijlage I bij het Besluit OM-afdoening, met uitzondering van de in die bijlage opgenomen misdrijven; bijlage II bij het Besluit OM-afdoening die betrekking hebben op de Model Keur. 2. Voorts wordt als overtreding in de zin van artikel 28ab van het Wetboek van Strafvordering aangemerkt het niet naleven van voorschriften gesteld bij of krachtens de artikelen 2, 3, derde lid, 6, tweede lid, en 8, tweede lid, van de Winkeltijdenwet. Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit beperking rechtsbijstand bij overtredingen. Dit besluit treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt op grond van artikel 26, zesde lid jo vijfde lid van de Wet op de Raad van State, omdat het uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat. NOTA VAN TOELICHTING Inleiding In dit besluit worden de overtredingen aangewezen waarvoor het recht op toegang tot een raadsman niet geldt indien de staande gehouden verdachte ter plaatse wordt verhoord en de overtreding met een strafbeschikking zal worden afgedaan. Voor de overige overtredingen geldt het recht op rechtsbijstand zoals vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering onverkort. Het gaat daarbij om de bepalingen over het recht op rechtsbijstand zoals deze ter implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294) (hierna: de richtlijn) in dat wetboek zijn opgenomen of gewijzigd bij de Wet van 17 november 2016, Stb. 475. Deze implementatiewet is in werking getreden op 1 maart 2017 (Stb. 2017, 66). De mogelijkheid om overtredingen die buitengerechtelijk worden afgedaan uit te zonderen van het recht op bijstand door een raadsman vloeit voort uit artikel 28ab Sv, waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 2, vierde lid, van de richtlijn. Deze richtlijnbepaling luidt als volgt: Onverminderd het recht op een eerlijk proces is deze richtlijn, met betrekking tot lichte feiten: waarvoor krachtens de wet van een lidstaat een sanctie door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank wordt opgelegd, en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een dergelijke rechtbank kan worden ingesteld, of kan worden verwezen naar een dergelijke rechtbank, of waarvoor geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd, alleen van toepassing op de procedures voor een in strafzaken bevoegde rechtbank. Deze richtlijn is in elk geval volledig van toepassing indien de verdachte of beklaagde zijn vrijheid is ontnomen, ongeacht de fase van de strafprocedure. De richtlijn laat daarmee ruimte om het recht op toegang tot een raadsman niet van toepassing te doen zijn bij lichte strafbare feiten – naar Nederlands recht zijn dat overtredingen – die buitengerechtelijk worden afgedaan, tenzij de verdachte voor een dergelijk feit is aangehouden. In artikel 28ab Sv is hieraan invulling gegeven door te bepalen dat artikel 28, eerste lid, niet van toepassing is bij het verhoor ter plaatse van de staande gehouden verdachte van een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen overtreding waarvoor een strafbeschikking zal worden uitgevaardigd. In de toelichting bij dat artikel (Kamerstukken II 2015/16, 34 157, nr. 11) is aangegeven dat een onbegrensde toepassing van het recht op toegang tot een raadsman tot uitvoeringsproblemen kan leiden bij het verhoor op straat in verband met overtredingen die veelal met een geldboete worden afgedaan. Het openbaar ministerie en de politie hebben daar met nadruk op gewezen. Het ter plaatse realiseren van contact tussen de verdachte en een raadsman is in die gevallen vaak niet mogelijk. Door zich te beroepen op het recht op toegang tot een raadsman zou een verdachte die is staande gehouden kunnen verhinderen dat hem aanvullend ter plaatse vragen worden gesteld over zijn betrokkenheid bij het strafbaar feit. Als de opsporingsambtenaar hem in die situatie toch vragen zou willen stellen, zal hij de verdachte moeten aanhouden of hem moeten ontbieden voor een verhoor op een nader te bepalen tijdstip. Dat is bij overtredingen die ter plaatse worden afgedaan te bewerkelijk of niet goed uitvoerbaar. Zo hebben lang niet alle buitengewoon opsporingsambtenaren de beschikking over een eigen verhoorruimte, zoals boswachters, brandweercommandanten, conducteurs en parkeercontroleurs. Bovendien is het aanhouden van de verdachte in veel gevallen niet noodzakelijk of proportioneel. Daarom worden in dit besluit de overtredingen aangewezen waarvoor het recht op bijstand door een raadsman niet geldt bij het verhoor ter plaatse van de staande gehouden verdachte als voor die overtredingen in de regelgeving een buitengerechtelijke afdoeningsbeslissing is voorzien. Consultatie Een concept van dit besluit is voorgelegd aan het openbaar ministerie (OM), de Raad voor de rechtspraak (RvdR), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Nationale Politie (NP), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de Raad voor Rechtsbijstand (RvR) en het Platform Bijzondere Opsporingsdiensten (Platform BOD’en). Van allen is een reactie ontvangen. Het OM, de NP en het Platform BOD’en hebben met instemming kennisgenomen van het besluit en zien verder geen aanleiding tot het maken van inhoudelijke op- of aanmerkingen. Ook de RvdR en de RvR hebben aangegeven geen aanleiding te zien tot het maken van opmerkingen. De NOvA en de NVvR hebben wel van de gelegenheid gebruik gemaakt inhoudelijk te reageren. In deze paragraaf wordt ingegaan op de algemene opmerkingen die zij hebben gemaakt. Opmerkingen die betrekking hebben op specifieke onderdelen van dit besluit komen aan de orde op de plaats waar de desbetreffende onderdelen worden toegelicht (paragraaf 4). De NOvA merkt in haar advies allereerst op dat de richtlijn voorziet in een uitzondering op het recht op toegang tot een raadsman in gevallen waarin – kort gezegd – geen sprake is van vrijheidsbeneming. Zoals aangegeven bepaalt artikel 28ab Sv ter uitwerking van de richtlijn dat het recht op toegang tot een raadsman niet van toepassing is bij het verhoor ter plaatse van de staande gehouden verdachte van een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen overtreding waarvoor een strafbeschikking zal worden uitgevaardigd. Volgens de NOvA is de bevoegdheid tot staande houden echter een vrijheidsbenemend dwangmiddel. Het ontzeggen van het recht op toegang tot een raadsman aan staande gehouden verdachten is dan ook in strijd met het bepaalde in de richtlijn, aldus de NOvA. Het recht op toegang tot een raadsman dient inderdaad volledig te worden geëffectueerd indien een verdachte zijn vrijheid is ontnomen, ongeacht de fase van de strafrechtelijke procedure (artikel 2, vierde lid, laatste volzin, van de richtlijn). Er is echter geen sprake van vrijheidsbeneming wanneer een verdachte op straat wordt staande gehouden (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBAMS:2012:BZ0857). Een staande gehouden verdachte heeft weliswaar te dulden dat hem vragen worden gesteld over zijn identiteit en dat hij daartoe enige tijd op straat wordt stilgehouden, maar er kan pas worden gesproken van vrijheidsbeneming bij de aanhouding van de verdachte. De NOvA geeft voorts aan dat de bevoegdheid tot staande houden slechts is bedoeld om de opsporingsambtenaar in de gelegenheid te stellen de verdachte te vragen naar diens personalia. Volgens de NOvA lijkt uit dit besluit echter te volgen dat de bevoegdheid tot staande houden ook kan worden gebruikt voor andere doelen, zoals het verhoren van de verdachte. Dat is niet het geval; de bevoegdheid tot staande houden is inderdaad enkel bedoeld voor het vaststellen van de identiteit van de verdachte. Dat laat echter onverlet dat het in voorkomende gevallen wenselijk kan zijn om de verdachte, na de vaststelling van diens identiteit, in aansluiting daarop ook enkele vragen te stellen over diens betrokkenheid bij het strafbare feit. De opsporingsambtenaar dient dan uiteraard wel de regels van het verhoor in acht te nemen, waaronder de cautieplicht (artikel 29, tweede lid, Sv). Een verhoor ter plaatse zal overigens in lang niet alle gevallen nodig zijn. Bij de in dit besluit opgenomen feiten gaat het immers veelal om op heterdaad geconstateerde overtredingen waarbij de enkele vaststelling van de waarneming van de opsporingsambtenaar al wettig bewijs kan opleveren. Wel zal de overgang tussen identiteitsvaststelling en het eventuele verhoor in de praktijk doorgaans vloeiend zijn. Hieraan is beoogd uitdrukking te geven door in artikel 28ab Sv te spreken van «het verhoor ter plaatse van de staande gehouden verdachte». De NOvA stelt verder dat de uitzondering van de richtlijn alleen kan worden toegepast ten aanzien van lichte strafbare feiten waarvoor in het geheel geen vrijheidsbenemende maatregel kan worden opgelegd, daarbij wijzend op de overwegingen 16 en 17 uit de preambule van de richtlijn. Artikel 2, vierde lid, van de richtlijn kan volgens de NOvA dan ook alleen van toepassing zijn indien voor het strafbare feit uitsluitend een geldboete kan worden opgelegd en niet (ook) hechtenis. Dat is in de huidige opzet echter niet het geval, zo meent de NOvA. Genoemd wordt het voorbeeld van de verdachte die in verzet gaat tegen de strafbeschikking. Omdat de rechter niet aan de inhoud van strafbeschikking is gebonden, kan deze voor bepaalde van de in dit besluit opgenomen feiten ook hechtenis opleggen. Om die reden adviseert de NOvA alleen feiten op te nemen waarvoor uitsluitend een geldboete kan worden opgelegd. Dit advies is niet overgenomen. Volgens artikel 2, vierde lid, van de richtlijn is een uitzondering op het recht op toegang tot een raadsman mogelijk voor lichte strafbare feiten (a) waarvoor krachtens de wet van een lidstaat een sanctie door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank wordt opgelegd, en daartegen beroep bij een dergelijke rechtbank kan worden ingesteld, of (b) waarvoor geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd. Er zijn dus twee verschillende uitzonderingsbepalingen; het betreft een alternatieve opsomming. De mogelijkheid die artikel 28ab Sv biedt om overtredingen aan te wijzen waarvoor het recht op toegang tot een raadsman niet geldt, is gebaseerd op de onder (a) genoemde categorie (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 157, nr. 11, p. 1). Daartoe worden in dit besluit alleen overtredingen aangewezen waarvan vaststaat dat zij steeds met een strafbeschikking worden afgedaan. De NVvR heeft gevraagd wat in een verzetsprocedure de bewijskracht is van een door de staande gehouden verdachte zonder consultatiemogelijkheid afgelegde verklaring, vooral indien de verdachte nadrukkelijk heeft gevraagd om consultatiebijstand van een raadsman. Vooropgesteld kan worden, zoals ook het OM benadrukt, dat het hier gaat om feiten waarbij de verklaring van de verdachte doorgaans weinig behelst en slechts zelden een doorslaggevende bewijsfunctie vervult, zulks vooral gelet op het bepaalde in artikel 344, tweede lid, Sv waarin is vermeld dat de eigen waarneming van het feit door de opsporingsambtenaar in beginsel voldoende bewijs van dat feit kan opleveren. Verder geldt hetgeen hiervoor is gezegd, namelijk dat de algemene regels en waarborgen van het verhoor ook bij een verhoor op straat in acht moeten worden genomen. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht en moet daarop voorafgaand aan het verhoor ook uitdrukkelijk worden gewezen (artikel 29, tweede lid, Sv). Indien de verdachte desondanks een verklaring aflegt, mag worden aangenomen dat hij dat uit eigen beweging doet. Net als onder de oude regeling is het vervolgens aan de rechter in een eventuele verzetsprocedure om te bepalen welke waarde aan de verklaring moet worden toegekend. Het enkele feit dat verdachte niet op zijn verzoek door de verbalisant de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het stellen van vragen een raadsman te raadplegen, staat niet aan het gebruik van de verklaring voor het bewijs in de weg, in de schaarse gevallen waarin die verklaring naast het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar al voor een bewezenverklaring benodigd zou zijn. Het recht op consultatiebijstand is in deze gevallen immers, net als voorheen het geval was onder de «Salduz-jurisprudentie», niet van toepassing en de verdachte heeft ervoor gekozen toch een verklaring af te leggen nadat hij erop is gewezen dat hij daartoe niet verplicht is. Zoals hierboven is betoogd, spoort een en ander met de richtlijn. Toepassingsbereik besluit Op grond van artikel 28ab Sv kunnen alleen overtredingen worden aangewezen die met een strafbeschikking zullen worden afgedaan. Of dat voor een concreet feit het geval is, is bepaald in de beleidsregels van het openbaar ministerie. Voor de in dit besluit aangewezen overtredingen geldt dat zij op grond van het bestaande beleid altijd met een strafbeschikking worden afgedaan. Bij het staande houden van een verdachte voor een van de aangewezen overtredingen zal de opsporingsambtenaar er dan ook van kunnen uitgaan dat er een strafbeschikking zal worden uitgevaardigd. Uit de beleidsregels van het openbaar ministerie volgt dat er ook overtredingen zijn waarvoor niet steeds een strafbeschikking wordt uitgevaardigd. Bij deze overtredingen wordt per geval een keuze gemaakt tussen afdoening door een strafbeschikking of afdoening door de rechter. Dit zijn in het bijzonder de overtredingen die door het openbaar ministerie zelf worden afgedaan, maar waarbij een (latere) recidivebeoordeling zou kunnen leiden tot een afdoening door de rechter, bijvoorbeeld met het doel een (al dan niet voorwaardelijke) vrijheidsstraf te vorderen. Voor deze feiten geldt dat zij niet in aanmerking komen voor opneming in dit besluit. Het verhoor mag in die gevallen dan ook niet beginnen zonder dat de verdachte de mogelijkheid heeft gehad tot contact met een raadsman. De verdachte moet daarbij de afweging maken of hij aanvaardt dat hij kan worden aangehouden of ontboden, en de afwikkeling van de zaak meer tijd in beslag zal nemen. De kosten voor raadpleging van een raadsman zijn in dat geval voor rekening van de verdachte. Doordat artikel 28ab Sv alleen van toepassing is op in dit besluit aangewezen overtredingen die met een strafbeschikking zullen worden afgedaan, is op het niveau van de wet in formele zin de waarborg verankerd dat afdoening met een strafbeschikking in alle gevallen een vereiste is, wil uitsluiting van het recht op rechtsbijstand bij de staandehouding toelaatbaar zijn. De aangewezen overtredingen Politiestrafbeschikkingsfeiten Het College van procureurs-generaal heeft mij bericht welke overtredingen naar het oordeel van het openbaar ministerie voor opneming in dit besluit in aanmerking zouden moeten komen. Dit zijn allereerst de feiten die zijn opgenomen in bijlage I bij het Besluit OM-afdoening (artikel 1, eerste lid, onder a). Volgens bestaand beleid worden deze feiten steeds met een politiestrafbeschikking afgedaan. Het betreft een groot aantal overtredingen uit de verkeerswetgeving, de scheepvaartwetgeving, de milieuwetgeving, de visserijwetgeving, plaatselijke verordeningen, het Wetboek van Strafrecht en enkele bijzondere wetten. Op grond van artikel 257b, derde lid, Sv en artikel 3.6, eerste lid, Besluit OM-afdoening heeft het openbaar ministerie tarieven vastgesteld voor de verschillende feiten. Deze tarieven zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering feitgecodeerde misdrijven en overtredingen (Stcrt. 2015, 46387). Uit het slot van bijlage I bij het Besluit OM-afdoening volgt dat ook de misdrijven eenvoudige diefstal en verduistering (artikelen 310 en 321 Sr) met een politiestrafbeschikking worden afgedaan. Deze feiten worden echter uitdrukkelijk uitgesloten van het onderhavige besluit, aangezien dat geen overtredingen zijn. Bestuurlijke strafbeschikkingsfeiten In artikel 1, eerste lid, onder b, zijn genoemd de feiten uit bijlage II bij het Besluit OM-afdoening die betrekking hebben op de Model Keur van de Unie van Waterschappen (en zijn opgenomen in verordeningen van individuele waterschappen). Deze zogeheten «keurfeiten» worden volgens bestaand beleid steeds met een bestuurlijke strafbeschikking afgedaan. Op grond van artikel 257ba, tweede lid, Sv en artikel 4.6, eerste lid, Besluit OM-afdoening zijn ook ten aanzien van deze feiten tarieven vastgesteld. Deze zijn vervat in de Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten. De NOvA heeft gevraagd hoe dit besluit zich verhoudt tot artikel 4.4 van het Besluit OM-afdoening. In dat artikel is bepaald dat een bevoegde ambtenaar in een aantal bijzondere gevallen (toch) geen bestuurlijke strafbeschikking mag uitvaardigen. De verhouding tussen beide regelingen is als volgt. In beginsel worden de in artikel 1, eerste lid, van dit besluit genoemde feiten uitgesloten van het recht op toegang tot een raadsman. Voor die feiten staat immers vast dat zij steeds met een strafbeschikking worden afgedaan; dat vloeit voort uit het Besluit OM-afdoening en de richtlijnen van het openbaar ministerie. Geldt echter een van de uitzonderingen uit artikel 4.4 van het Besluit OM-afdoening, dan mag er geen gebruik worden gemaakt van de strafbeschikkingsbevoegdheid en is er dus ook geen mogelijkheid om het recht op toegang tot een raadsman te beperken. Op grond van dit besluit is het dan ook niet mogelijk om af te wijken van artikel 4.4 van het Besluit OM-afdoening. De NOvA heeft voorts gevraagd hoe dit besluit zich verhoudt tot de systematiek van de Wet op de economische delicten (WED). In de WED geldt voor veel delicten dat sprake is van een misdrijf indien een in die wet strafbaar gesteld feit opzettelijk is gepleegd en van een overtreding indien geen sprake is van opzet. In bijlage I bij het Besluit OM-afdoening staan ook diverse delicten die strafbaar zijn gesteld in de WED. De NOvA vraagt zich af hoe een opsporingsambtenaar hiermee moet omgaan, gelet op de genoemde systematiek van de WED. In reactie hierop wijs ik op het volgende. De delicten – waarnaar dit besluit in artikel 1, eerste lid, onder a, verwijst – zijn economische delicten als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de WED. Deze strafbare feiten worden in de genoemde bepaling van de WED aangewezen als overtreding. Dit betekent dat zij geen misdrijfvariant kennen en dat hierover voor een opsporingsambtenaar dan ook geen onduidelijkheid zal bestaan. Winkeltijdenwet In artikel 1, tweede lid, worden enkele artikelen uit de Winkeltijdenwet genoemd. Het niet naleven van die bepalingen levert een overtreding op, zo volgt uit artikel 2, vierde lid, jo. artikel 1, onder 4°, van de Wet op de economische delicten. Ook deze overtredingen worden steeds met een strafbeschikking afgedaan. Daarvoor zijn door het openbaar ministerie tarieven vastgesteld in de Richtlijn voor strafvordering Winkeltijdenwet (2015R030). Vervallen bepalingen In de versie van dit besluit zoals dat aan de Afdeling advisering van de Raad van State is voorgelegd werden ook diverse voorschriften aangewezen die zijn opgenomen in het Binnenvaartpolitiereglement en het Rijnvaartpolitiereglement. Besloten is deze voorschriften niet in de definitieve versie van dit besluit op te nemen. Bij nader inzien is gebleken dat het niet naleven van die voorschriften een overtreding oplevert die ook bij dagvaarding kan worden afgedaan. Een dergelijke overtreding voldoet daarmee niet aan de (wettelijke) eis dat deze altijd met een strafbeschikking wordt afgedaan.