Rozporządzenie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

Rozporządzenie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnejz dnia 22 czerwca 2020 r.zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień 1)Minister Funduszy i Polityki Regionalnej kieruje działem administracji rządowej - rozwój regionalny, na podstawie § 1 ust. 2 rozpo­ rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Funduszy i Poli­ tyki Regionalnej (Dz. U. poz. 2263). Spis treści Treść rozporządzenia

§ 1. 1) 2) 3) 4)

§ 2.

§ 3. Załącznik - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych Na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818) zarządza się, co następuje: W rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) wprowadza się następujące zmiany: uchyla się § 7; uchyla się § 8; uchyla się § 11; załącznik do rozporządzenia otrzymuje brzmienie określone w załączniku do niniejszego rozporządzenia. Do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozporządzenie wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. 1) Przytoczone orzecznictwo odnosi się do przepisów dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 1, z późn. zm.) i dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 114, z późn. zm.). Przedstawiona wykładnia może jednak być również istotna dla przepisów dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.), 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). 2) Publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 01.08.2006, str. 2). 3) Takie samo podejście stosuje się również odpowiednio do zamówień podlegających jedynie krajowym przepisom dotyczącym zamówień publicznych oraz w przypadku, gdy dzięki sztucznemu podziałowi robót budowlanych / dostaw / usług uniknięto publikacji ogłoszeń ich dotyczących zgodnie z tymi przepisami. 4) Terminy te dotyczą procedur otwartych, procedur ograniczonych i procedur konkurencyjnych z negocjacjami. Zwraca się również uwagę na art. 47 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE: „Podczas wyznaczania terminów składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu instytucje zamawiające uwzględniają złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert, bez uszczerbku dla terminów minimalnych określonych w art. 27-31”. 5) Uwzględniając na przykład minimalny termin składania ofert, który wynosi 35 dni (na podstawie art. 27 dyrektywy 2014/24/UE), możliwe są dwa scenariusze: 1) termin wyznaczony przez instytucję zamawiającą wynosił 10 dni, co oznacza skrócenie terminu o 71,4% [= (35-10)/35], w związku z czym uzasadnione jest zastosowanie korekty finansowej według stawki 25%; 2) termin wyznaczony przez instytucję zamawiającą wynosił 10 dni, ale minimalny termin mógł wynosić 15 dni (ponieważ opublikowano wstępne ogłoszenie informacyjne), co oznacza skrócenie terminu o 33% [= (15-10)715], w związku z czym uzasadnione jest zastosowanie korekty finansowej według stawki 10%. 6) Por. art. 47 ust. 3 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. 7) W przypadku gdy zapewniono elektroniczny dostęp, ale skrócono okres dostępu, obowiązują odpowiednio powyższe stawki 25%, 10% lub 5%. 8) Z wyjątkiem przypadków, w których spełniono warunki określone w art. 53 ust. 1 akapit 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE. W takich przypadkach nie stosuje się korekty lub obniżenia wydatków. 9) Lub o przedłużeniu terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; terminy te dotyczą procedur ograniczonych i procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu. 10) Por. art. 47 ust. 3 lit. a dyrektywy 2014/24/UE. W przypadku procedury przyspieszonej, której dotyczy art. 27 ust. 3 i art. 28 ust. 6 tej dyrektywy, termin ten wynosi cztery dni. 11) Z wyjątkiem przypadków, w których nieprawidłowości te zawierają się już w innego rodzaju nieprawidłowościach określonych w niniejszym załączniku. 12) Przedmiotowe procedury udzielania zamówień publicznych to: umowy ramowe, dynamiczne systemy zakupów, aukcje elektroniczne, katalogi elektroniczne, scentralizowane działania zakupowe i centralne jednostki zakupujące. 13) Na przykład: okres obowiązywania umowy ramowej bez należytego uzasadnienia przekracza cztery lata. 14) Jeżeli niezgodność oznacza, że ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane, wówczas procentową stawkę korekty ustala się zgodnie z lp. 1. 15) Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu. 16) Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu. 17) Z wyjątkiem sytuacji, gdy przed upływem terminu składania ofert instytucja zamawiająca na żądanie oferentów wystarczająco dokładnie wyjaśniła kryteria udzielenia zamówienia i ich wagę. 18) Określenie kryteriów kwalifikacji nie może być dyskryminujące ani ograniczające i musi być powiązane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne. W każdym razie, gdy wystarczająco dokładne opisanie konkretnego wymaganego kryterium selekcji nie jest możliwe, w celu zapewnienia otwarcia na konkurencję do odniesienia zastosowanego w kryteriach kwalifikacji należy dołączyć wyrażenie „lub równoważne”. Przy uwzględnieniu tych warunków korekta finansowa nie jest konieczna. 19) Bez dopuszczenia równoważnego znaku towarowego lub marki przez niezastosowanie obowiązkowego wyrażenia „lub równoważne”. 20) Z wyjątkiem sytuacji, gdy w dyrektywach (dyrektywa 2014/23/UE, dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa 2014/25/UE) dopuszcza się negocjacje lub po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu wyjaśniono przedmiot zamówienia, a wyjaśnienie opublikowano we właściwym publikatorze. 21) Np. na podstawie skarg lub zawiadomień złożonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia ustalono, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest niewystarczająca, aby umożliwić potencjalnym oferentom określenie przedmiotu zamówienia. Liczba zapytań składanych przez potencjalnych oferentów nie jest jednak wskaźnikiem istnienia nieprawidłowości, o ile instytucja zamawiająca udzieli na nie stosownych odpowiedzi zgodnie z art. 47 ust. 3 i art. 53 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. 22) Chyba że instytucja zamawiająca jest w stanie jasno wykazać, że odrzucona oferta w żadnym wypadku nie wygrałaby, w związku z czym nieprawidłowość nie miała żadnych skutków finansowych. 23) W rozumieniu art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE i związanego z nią orzecznictwa. 24) Z wyjątkiem procedur negocjacyjnych oraz dialogu konkurencyjnego, a także w przypadku gdy dyrektywy (dyrektywa 2014/23/UE, dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa 2014/25/UE) albo właściwe przepisy krajowe pozwalają oferentowi/kandydatowi na złożenie, uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentów. 25) Taka porada stanowi nieprawidłowość niezależnie od tego, czy zostanie udzielona w czasie sporządzania dokumentacji zamówienia, czy w toku wcześniejszej procedury składania wniosków dotyczących projektów. 26) Zob. art. 29 ust. 3 zdanie drugie dyrektywy 2014/24/UE. 27) Konflikt interesów mógł zaistnieć już na etapie opracowywania projektu w zakresie, w jakim etap ten miał wpływ na dokumentację zamówienia / postępowanie o udzielenie zamówienia. 28) Zmowa przetargowa ma miejsce, gdy grupa przedsiębiorstw uzgadnia podniesienie cen lub obniżenie jakości towarów, robót budowlanych lub usług oferowanych w ramach postępowania/postępowań o udzielenia zamówienia. Niezastosowanie korekty jest uzasadnione, w przypadku gdy oferenci pozostający w zmowie przetargowej działali bez wsparcia osoby działającej w ramach systemu zarządzania i kontroli lub instytucji zamawiającej, a żadnemu z przedsiębiorstw pozostających w zmowie przetargowej nie udzielono przedmiotowego zamówienia lub zamówień. 29) Progi te są poddawane korekcie co dwa lata, zgodnie z art. 6 dyrektywy 2014/24/UE. 30) Pojęcie „ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej” nie zostało zdefiniowane w dyrektywach i nie było dotąd przedmiotem orzecznictwa. Zob. również motyw 109 dyrektywy 2014/24/UE. Dalsze wytyczne w tym zakresie przedstawiono w instrukcji SIGMA nr 38 dotyczącej zamówień publicznych - modyfikacji umów w sprawie zamówień (instrukcja jest dostępna pod adresem http://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-38-200117.pdf): „Modyfikacja jest dozwolona, o ile została wyraźnie przewidziana w klauzulach przeglądowych określonych w pierwotnych dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe mogą uwzględniać pewien stopień elastyczności w odniesieniu do warunków zamówienia. Modyfikacje umowy w sprawie zamówienia nie mogą być dozwolone tylko dlatego, że zostały wymienione z wyprzedzeniem w dokumentach zamówienia. Klauzule przeglądowe w dokumentach zamówienia muszą być jasne, precyzyjne i jednoznaczne. Klauzule przeglądowe nie mogą być redagowane w sposób ogólny, aby uwzględniać wszystkie możliwe zmiany. Zbyt ogólna klauzula przeglądowa może naruszać zasadę przejrzystości, a ponadto wiąże się z ryzykiem nierównego traktowania. (...) Klauzule przeglądowe muszą określać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. (...) Klauzule przeglądowe nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia. (...) Przykładowo sporządzenie nowej umowy w sprawie zamówienia może być konieczne, jeżeli charakter umowy ulega modyfikacji w taki sposób, że wymagane jest dostarczenie innych produktów lub świadczenie innych usług niż te, które zostały określone w pierwotnej umowie. W takich okolicznościach modyfikacja nie będzie dozwolona, nawet jeśli zakres, charakter i warunki dotyczące innych produktów lub nowych usług zostały ustalone z wyprzedzeniem w jasny, precyzyjny i jednoznaczny sposób”.