AREsp 2593555 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Wilson Berto da Silveira e Outros contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 304): ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMISTRATIVO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. OBRA CONSTRUÍDA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) SEM AUTORIZAÇÃO MUNICIPAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA FLORAM. PROVAS NOS AUTOS QUE DESTACAM A IRREGULARIDADE DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO. DIREITO À MORADIA QUE NÃO SE SOBREPÕE AO DO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. ORDEM DE DEMOLIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fl. 336). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos seguintes dispositivos: I. arts. 141, 489, §1º, IV, e 1.022, do Código de Processo Civil, ao argumento de que o acórdão recorrido não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, a saber (i) aplicação da Lei n. 6.766/1979 em detrimento da Lei n. 12.651/2012, (ii) consideração de que a propriedade está localizada em área urbana consolidada; (iii) tempo de existência da propriedade, autorizações municipais e de concessionárias para a propriedade e da sua função social, inclusive o impacto de eventual demolição, (iv) pedido sucessivo para que a demolição se restrinja a distância de quinze metros do Rio Sangradouro, (v) aplicação da Lei Complementar de Florianópolis nº 482/2014 II. arts. 4º, III, da Lei n. 6.766/1979 e 2º da Lei n. 9.784/1999, porque a decisão desconsiderou a aplicação da legislação vigente à época da construção, violando o princípio da legalidade e da aplicação da lei no tempo. Acrescenta que "o Código Florestal não pode ser aplicado na espécie, vez que trata-se de área urbana consolidada, circunstância a atrair incidente da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79), a qual estabelece em 15 (quinze) metros a distância mínima para construções ao longo dos rios" (fls. 651/652). Foram ofertadas contrarrazões às fls. 686/783. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 141, 489, §1º, IV, e 1.022, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Com efeito, ao dirimir a controvérsia posta nos autos, restou consignado pela Corte local que (fls. 306/310): Na hipótese, é incontroverso nos autos que os apelantes, Sr. Wilson Berto da Silveira e Maurizia Emilia da Silveira, são proprietários do imóvel discutido na lide, situado na Rua Hermes Guedes da Fonseca, nº 294, bairro Armação do Pântano do Sul, Florianópolis/SC - CEP: 88.066-300, inscrição imobiliária nº 73.83.026.0261.001-893, e efetuaram edificação em seu imóvel sobre área de preservação permanente. Fato este confessado pelo demandantes na inicial. Observa-se, também, que a Fundação apelada lavrou o Auto de Infração n. 15.393/2016, devidamente descrito e apresentado no processo, contra os apelantes, com base no fato de que estes efetuaram construção de uma casa de madeira no local acima destacado, sem respeitar o recuo mínimo exigido em relação ao rio existente no local. Analisando a questão, ainda, bem pontuou a sentença da lavra da Juíza CLENI SERLY RAUEN VIEIRA: .. Os autores perseguem a anulação da decisão administrativa que julgou procedente o Auto de Infração Ambiental n. 51.194/2016, que determinou a aplicação de multa pecuniária de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), a demolição da edificação localizada na Rua Hernes Guedes da Fonseca, n. 294, Armação do Pântano do Sul, nesta Capital, e a recuperação ambiental da área mediante execução de uma Prad. O auto em questão foi lavrado em 21-06-2016 e descreve a infração como "casa de madeira edificada em faixa marginal de proteção de curso d"água" (e.1, OUT.7, fl. 5). Quanto a distância da edificação em relação ao curso d"água, a Floram esclareceu que está localizada a 12m a norte e 9,8m a sul do Rio Sangradouro. Os autores defendem, em síntese, a desproporcionalidade da medida aplicada pelo órgão ambiental tendo em vista se tratar de região amplamente urbanizada, cuja ocupação se deu por negligência dos órgãos públicos. 2.1. Da faixa marginal de proteção de curso d"água O Código Florestal Brasileiro considera Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d"água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de 30 (trinta) metros, para os cursos d"água de menos de 10 (dez) metros de largura. Em áreas urbanas consolidadas também se aplicam as disposições do Código Florestal. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1010, que dizia respeito, justamente, à extensão da faixa marginal dos cursos d"água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada, sendo pauta da controvérsia a possibilidade de ocupação das áreas localizadas entre os 15m e os 30m de distância dos elementos hídricos. .. 2.2. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado Não há fato consumado em matéria ambiental. Assim já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula n. 613, cuja redação estabelece que "Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental". Há jurisprudência farta no STJ aplicando tal entendimento. Cita-se, na oportunidade, alguns precedentes: .. Não fora isso, no parecer ministerial, a ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Ângela Valença Bordini, analisou adequadamente as controvérsias levantadas nos autos, em especial quanto à impossibilidade de a obra ser regularizada, razão pela qual seus fundamentos passam a integrar este voto: No mérito a celeuma cinge-se sobre a aplicação do Código Florestal, no que se refere à delimitação das áreas de preservação permanente localizadas em faixas marginais de cursos d"água naturais perenes e intermitentes. A questão, no entanto, encontra-se solvida, pois como bem apontou a manifestação ministerial acostada no evento 50 dos autos originários, o STJ firmou o Tema 1010, que consolidou o entendimento de que as áreas de preservação permanente localizadas em áreas urbanas consolidadas estão sujeitas ao que foi disciplinado pelo art. 4º, caput, I, alíneas a, b, c, d e e, do Código Florestal. A tese foi assim firmada: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade. .. Portanto, em razão do exposto, não há o que se discutir em relação a irregularidade da construção, pois é fato incontroverso que se encontra em uma Área de Preservação Permanente e que não pode ser mantida diante do dano ao meio ambiente e do risco aos moradores. Por fim, destaca-se, ainda que o direito coletivo ao meio ambiente se sobrepõe ao direito individual a moradia, visto que o direito de propriedade não é absoluto e deve respeitar as normas públicas e a legislação ambiental. De fato, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.010), é no sentido de que, visando à máxima proteção do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente (APP) de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve observar o disposto no art. 4º, caput, I, a a e, da Lei n. 12.651/2012. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AMBIENTAL. CONTROVÉRSIA A ESPEITO DA INCIDÊNCIA DO ART. 4º, I, DA LEI N. 12.651/2012 (NOVO CÓDIGO FLORESTAL) OU DO ART. 4º, CAPUT, III, DA LEI N. 6.766/1979 (LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO). DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA FAIXA NÃO EDIFICÁVEL A PARTIR DAS MARGENS DE CURSOS D"ÁGUA NATURAIS EM TRECHOS CARACTERIZADOS COMO ÁREA URBANA CONSOLIDADA. 1. Nos termos em que decidido pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Discussão dos autos: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de Secretário Municipal questionando o indeferimento de pedido de reforma de imóvel derrubada de casa para construção de outra) que dista menos de 30 (trinta) metros do Rio Itajaí-Açu, encontrando-se em Área de Preservação Permanente urbana. O acórdão recorrido negou provimento ao reexame necessário e manteve a concessão da ordem a fim de que seja observado no pedido administrativo a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), que prevê o recuo de 15 (quinze) metros da margem do curso d"água. 3. Delimitação da controvérsia: Extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d"água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4º, I, da Lei n. 12.651/2012 (equivalente ao art. 2º, alínea "a", da revogada Lei n. 4.771/1965), cuja largura varia de 30 (trinta) a 500 (quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze) metros determinado no art. 4º, caput, III, da Lei n. 6.766/1979. 4. A definição da norma a incidir sobre o caso deve garantir a melhor e mais eficaz proteção ao meio ambiente natural e ao meio ambiente artificial, em cumprimento ao disposto no art. 225 da CF/1988, sempre com os olhos também voltados ao princípio do desenvolvimento sustentável (art. 170, VI,) e às funções social e ecológica da propriedade. 5. O art. 4º, caput, inciso I, da Lei n. 12.651/2012 mantém-se hígido no sistema normativo federal, após os julgamentos da ADC n. 42 e das ADIs ns. 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937. 6. A disciplina da extensão das faixas marginais a cursos d"água no meio urbano foi apreciada inicialmente nesta Corte Superior no julgamento do REsp 1.518.490/SC, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 15/10/2019, precedente esse que solucionou, especificamente, a antinomia entre a norma do antigo Código Florestal (art. 2º da Lei n. 4.771/1965) e a norma da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976), com a afirmação de que o normativo do antigo Código Florestal é o que deve disciplinar a largura mínima das faixas marginais ao longo dos cursos d"água no meio urbano. Nesse sentido: Resp 1.505.083/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 10/12/2018; AgInt no REsp 1.484.153/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/12/2018; REsp 1.546.415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28/2/2019; e AgInt no REsp 1.542.756/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 2/4/2019. 7. Exsurge inarredável que a norma inserta no novo Código Florestal (art. 4º, caput, inciso I), ao prever medidas mínimas superiores para as faixas marginais de qualquer curso d água natural perene e intermitente, sendo especial e específica para o caso em face do previsto no art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976, é a que deve reger a proteção das APPs ciliares ou ripárias em áreas urbanas consolidadas, espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, III, da CF/1988), que não se condicionam a fronteiras entre o meio rural e o urbano. 8. A superveniência da Lei n. 13.913, de 25 de novembro de 2019, que suprimiu a expressão " .. salvo maiores exigências da legislação específica." do inciso III do art. 4º da Lei n. 6.766/1976, não afasta a aplicação do art. 4º, caput, e I, da Lei n. 12.651/2012 às áreas urbanas de ocupação consolidada, pois, pelo critério da especialidade, esse normativo do novo Código Florestal é o que garante a mais ampla proteção ao meio ambiente, em áreas urbana e rural, e à coletividade. 9. Tese fixada - Tema 1010/STJ: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade. 10. Recurso especial conhecido e provido. 11. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp n. 1.770.760/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28/4/2021, DJe de 10/5/2021.) Ainda, quando do julgamento dos embargos declaratórios, esclareceu-se que "a disciplina da função ambiental prevista no inciso II do artigo 3º da Lei n. 12.651/2012 informa que remanesce função ambiental na Área de Preservação Permanente e o dever de recuperação in natura quando esta possa, alternativamente e em tese: (a) preservar os recursos hídricos, (b) a paisagem, (c) a estabilidade geológica e a biodiversidade, (d) facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, (e) proteger o solo e (f) assegurar o bem-estar das populações humanas. Assim, havendo ao menos um dos elementos a caracterizar a proteção ao meio ambiente na Área de Preservação Permanente ou, ainda que não seja observado qualquer deles, mas seja tecnicamente possível a recuperação in natura da área para que ela possa readquiri-los para fins de restabelecimento da função ambiental no local, não se pode dizer que ocorreu o seu aniquilamento como efeito da antropização. Em síntese, se há um dos elementos ou sendo possível restabelecê-lo, tem-se que o fio condutor da proteção ambiental não se rompeu. Os esclarecimentos agora feitos não alteram a tese fixada no Tema 1010/STJ. O exame de eventual perda absoluta e tecnicamente irreversível in natura da função ecológica decorrente de suposta antropização em Área de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, está contido no campo das situações pontuais. São hipóteses que devem ser tratadas, caso a caso, pelas instâncias ordinárias, à luz da Súmula 613/STJ (vedação do fato consumado) e nos estritos limites e disciplina do Código Florestal, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981) e dos princípios reitores do Direito Ambiental." Desse modo, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula 83/STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC). Publique-se. EMENTA