AREsp 2704100 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual AUGUSTO HAHN e MARLENE TEIXEIRA HAHN insurgiram-se, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado (fl. 797): AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ÁREA DE PRESERVAÇÃO - CONSTRUÇÃO IRREGULAR - CONDENAÇÃO DO VENDEDOR E ADQUIRENTES POR MEDIDA PECUNIÁRIA COMPENSATÓRIA - VIDÊNCIAS DE PRESENÇA DE VEGETAÇÃO FIXADORA DE DUNAS - SUPRESSÃO ILÍCITA - INADMISSIBILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - IMPROCEDÊNCIA JÁ RECONHECIDA DO PEDIDO DE DEMOLIÇÃO - SENSIBILIDADE SOCIAL ATENDIDA - RECURSO DOS PARTICULARES DESPROVIDO. 1. A proteção ambiental não é valor constitucional único. A dignidade humana importa. Por isso, em situações limítrofes, envolvendo aspectos sociais relevantes, notadamente de pessoas pobres e suas moradias simples, deve-se ter muita prudência ante pedidos de demolição. Aqui, foi acatado pedido subsidiário de medida compensatória pecuniária e, sem recurso do Ministério Público, não se cogita mais de perda da residência dos adquirentes do lote irregular. 2. Ainda que o laudo pericial defenda o contrário, edificou-se em área de proteção por conter vegetação fixadora de dunas e que não pode ser considerada como de urbanização consolidada. O terreno é de característica praiana. Próximo ao mar, estão ali as plantas características e muita areia. Há casas, mas é perceptível que não houve propriamente um processo de urbanização, um assenhoramento em face daquilo que, já sem memória, muito preteritamente foi espaço à disposição da natureza. Houve invasão de área de preservação. São coisas distintas de apanhar terrenos que perderam, mesmo antes das regras ambientais atuais, suas características. Essas são situações irreversíveis, pois o que era intocado hoje se tornou cidade. Mas isso deve ser entendido em seus termos mais puros: a superação das projeções naturais como uma decorrência da compreensível antropização. Coisa diversa é, em vigor o regramento restritivo, meramente se referendar a ocupação - e então tomá-la como consolidada. Não há fato consumado no direito ambiental (Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça). Não será a supressão das características do imóvel que converterá o ilícito em lícito. Nem mesmo a lei municipal pode aspirar superar esses aspectos, dando a área como urbana consolidada; a legislação ambiental nacional, mais protetiva, prepondera. 3. Recurso desprovido. Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados (fls. 818/821). Nas razões de seu recurso especial (fls. 832/838), a parte agravante alega, além de divergência jurisprudencial, violação ao art. 4º, VI, da Lei nº 12.651/2012, ao sustentar que "o laudo pericial deixou claro não se tratar de restinga fixadora de dunas, fato que descaracteriza a área como de preservação permanente, sendo incorreta a condenação dos recorrentes" (fl. 834). Requer o provimento do recurso especial. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 850/856. Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A insurgência não merece prosperar. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo à análise do recurso especial. O acórdão recorrido decidiu nos seguintes termos (fls. 794/796): 1. O pedido era para demolição da obra de responsabilidade dos réus (o primeiro, adquirente do terreno e mandante da obra; o segundo e a terceira por terem vendido o terreno). Subsidiariamente, se irreversível o dano, era postulada reparação pecuniária - e isto foi atendido na sentença. Há recurso apenas dos vendedores (os dois últimos réus). Na sentença se entendeu que houve infração ambiental: No caso dos autos, não se discute a ocorrência dos fatos, mas sim dos danos, já que os réus defendem que se trata de área urbana consolidada e que inexiste área não seja de preservação permanente, enquanto o Ministério Publico defende a ocorrência de supressão de restinga. A restinga foi elevada à área de preservação permanente pelo Código Florestal 1965. Atualmente, sua proteção, nos termos do art. 4º, VI, do Código Florestal de 2012, está condicionada à existência vegetação fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues. Segundo o Código Florestal Nacional de 2012, art. 3º, a restinga é "depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado". Além disso, com a vigência do Código Florestal Nacional de 2012, não há mais divisão de proteção quanto à localização da área de restinga tal como previa o art. 3º, inciso IX, da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) n. 303/2002. Desta forma, independente da localização, a vegetação de restinga só terá proteção como APP se for fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues, do contrário, não terá proteção, desde que, é claro, não se configure outra área de preservação permanente. Tenho por bem esclarecer que no laudo pericial (evento 277) constatou-se que o terreno em discussão está fora da linha preamar, há pelo menos 33 metros de distância da linha dos terrenos de marinha, a qual, na região, abrange área ainda maior que a linha preamar. E embora o próprio laudo constate que há vegetação diversa na nativa no local, que lhe é, inclusive, prejudicial, ficou constatada a existência de supressão de vegetação fixadora de dunas pelo laudo realizado pelo perito judicial nomeado nos autos, confirmando o laudo da polícia militar, anexo à inicial. Quanto a isso, friso que o dispositivo legal que restringe a proteção da restinga não indica qual o estágio da vegetação (secundário ou primário), desta forma, ao fazer exceção, deve ser interpretado restritivamente. Também não é demais relembrar que o STJ já consagrou a aplicação do in dubio pro natura no direito ambiental (REsp n. 883.656). Trata-se, portanto, de área de preservação permanente, cuja proteção não é alterada pelo enquadramento do imóvel, pelo município, em zona residencial. A realização de obra, também nesta zona, há de respeitar a legislação ambiental e não é dado ao Município reduzir a proteção de área de preservação permanente, conforme princípio da vedação ao retrocesso, aplicado em sede de direito ambiental. A obra realizada pelo primeiro réu, além de desrespeitar a metragem imposta pela municipalidade, conforme consta do laudo pericial, foi realizada sem a devida licença ambiental. Aliás, é incontroverso nos autos que mesmo após autuado pela polícia ambiental, o réu optou por dar continuidade à obra, tal como se pode notar comparando as fotografias da petição 16 do evento 2 com aquelas juntadas por José Roberto Tavares em sua contestação. Fazendo ainda novas alterações conforme se pode verificar das fotografias contidas no laudo pericial. Acerca da alegação de consolidação da área, que seria capaz de afastar a responsabilidade por eventuais danos causados em área ambientalmente protegida, saliento que inexiste legislação municipal específica que delimite a área como consolidada. E o fato de o imóvel situar-se em eventual área urbanizada e até consolidada não implica que novas agressões ao meio ambiente devam ser imoderadamente suportadas. Por fim, para a responsabilidade civil por dano ambiental, há inversão do ônus da prova. Sobre o tema, aliás, o Resp n. 1.049.822 é claro ao afirmar que "aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva". Ainda: "Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito Brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma séria de técnicas de facilitação de acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental" (REsp 1.074.741). Desta forma cabia aos réus provarem que não causaram danos ao meio ambiente, o que não lograram êxito em fazer, já que a ocorrência deles está devidamente demonstrada nos autos. Isto posto, devidamente provado o fato e o dano ambiental, a procedência da ação é medida impositiva, porquanto não é preciso perquirir acerca de culpa em sede de responsabilidade civil ambiental, nos exatos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81. 2. Estou de pleno acordo - e a posição do eminente Juiz de Direito Gustavo Santos Motolla foi cautelosa, reconhecendo o ônus excessivo que seria a demolição. A medida compensatória se adequa bem ao caso. Tenho, a propósito, sido prudente em casos com alguma proximidade, vendo que em situações de pessoas mais humildes (como é o caso, percebe-se, ao menos do adquirente) seja socialmente repulsivo impor a perda da própria residência. Em tantos casos, são pobres que compram aquilo que lhes é acessível. Aqui, entretanto, se deu uma condenação pecuniária que não é alentada e em termos solidários, o que permitirá gravar - o que é raro - o grande principal artífice da ofensa ambiental, o loteador. 3. É verdade que no laudo pericial é indicado que toda a área no entorno da edificação se encontra hoje em expansão e adensamento populacional: A imagens, porém, não sensibilizam. O que se vê é nitidamente uma área de característica praiana. Próxima ao mar, está ali a vegetação característica e muita areia. Há casas, mas é perceptível que não houve propriamente um processo de urbanização, um assenhoramento do urbanismo em face daquilo que, já sem memória, era área à disposição da natureza. Houve invasão de área de preservação. É necessário fazer uma diferenciação. São coisas distintas apanhar terrenos que perderam, mesmo antes das regras ambientais atuais, suas características. São situações irreversíveis, pois o que era intocado hoje se tornou cidade. Dai o respeito, sempre defendi, às situações consolidadas. Mas isso deve ser entendido em seus termos mais puros: a superação das projeções naturais como uma decorrência da compreensível antropização. Coisa diversa é, em vigor o regramento restritivo, meramente se referendar a ocupação - e então tomá-la como consolidada. A antropização defendida no laudo é muito rarefeita e não permitiria jamais empolgar boa- fé para se afirmar que se estava construindo a exemplo do que se passaria na área central de uma cidade. No laudo constou que a "vegetação hoje existente na região associada a geomorfologia e fisiografia alterada pelas intervenções urbanas não desempenham função de fixação de dunas, estabilização dos sedimentos, manutenção da drenagem natural tampouco fornece condições ideais para abrigo da biodiversidade residente e migratória." Tudo isso "é fruto do processo de descaracterização do ambiente natural, reflexo de uma ocupação desorientada que não levou em consideração a manutenção de áreas de preservação permanente e a fragilidade de processos naturais costeiros. A mudança do sistema fluvial natural, a partir da canalização e retificação do leito de um córrego das imediações também afetaram o sistema edáfico natural, que provavelmente mantinha em época pretérita, o ecossistema de restinga". Se isso ocorreu, pode-se fazer a leitura invertida do laudo, é porque houve a ilícita intervenção humana. Como também está no laudo, as contínuas atividades "liquidaram as características inerentes ao ecossistema e suas funções ecológicas preteritamente mantidas, atualmente inexistentes". Como anotou o excelente julgador, e copio de novo, "embora o próprio laudo constate que há vegetação diversa na nativa no local, que lhe é, inclusive, prejudicial, ficou constatada a existência de supressão de vegetação fixadora de dunas pelo laudo realizado pelo perito judicial nomeado nos autos, confirmando o laudo da polícia militar, anexo à inicial". Está certo o Promotor de Justiça Thiago Naspolini Berenhauser nas suas contrarrazões: Como é sabido, o artigo 4º, inciso VI da Lei nº 12.651/2012 considera como área de preservação permanente as restingas como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. Logo, se a restinga em questão não desempenha, no momento, a função de fixação de dunas, é em razão das grandes intervenções urbanas que ocorreram e que ocorrem no local, prejudicando a regeneração natural da vegetação nativa. Outrossim, no caso em tela, verificou-se que a supressão da A se ignorar a situação, estaria sendo ofendida a Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça: Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. Mesmo que a lei municipal aspire superar esses aspectos, dando a área como urbana consolidada, a legislação ambiental nacional, mais protetiva, prepondera. É bem oportuna a lembrança feita pelo Procurador de Justiça Carlos Alberto Carvalho da Rosa quanto a este precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÕES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE .. ADENSAMENTO POPULACIONAL, ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E NON LIQUET AMBIENTAL (..). 18. O argumento de que a área ilicitamente ocupada integra região de adensamento populacional não basta, de maneira isolada, para judicialmente afastar a incidência da legislação ambiental. Aceitá-lo implica referendar tese de que, quanto maior a poluição ou a degradação, menor sua reprovabilidade social e legal, acarretando anistia tácita e contra legem, entendimento, por óbvio, antagônico ao Estado de Direito Ambiental. Além disso, significa acolher territórios livres para a prática escancarada de ilegalidade contra o meio ambiente, verdadeiros desertos ecológicos onde impera não o valor constitucional da qualidade ambiental, mas o desvalor da desigualdade ambiental. 19. Afastar judicialmente o regime das Áreas de Preservação Permanente equivale a abrigar, pela via oblíqua, a teoria do fato consumado, na acepção tão criativa quanto inaceitável de que o adensamento populacional e o caráter antropizado do local dariam salvo-conduto para toda a sorte de degradação ambiental. Vale dizer: quanto mais ecologicamente arrasada a área, mais distante se posicionaria o guarda-chuva ambiental da Constituição e da legislação. Em realidade, o reverso do que normalmente se espera, na medida em que o já elevado número de pessoas em situação de miserabilidade ambiental há de disparar, na mesma proporção, esforço estatal para oferecer-lhes, por meio de ordenação sustentável do espaço urbano, o mínimo ecológico-urbanístico, inclusive com eventual realocação de famílias. O STJ não admite, em tema de Direito Ambiental, a incidência da teoria do fato consumado (Súmula 613). Na mesma linha, a posição do Supremo Tribunal Federal: "A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11/10/2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 2/2/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 21.6.2002" (RE 609.748/RJ AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 23/8/2011). (REsp 1.782.692/PB, rel. Min. Herman Benjamin) 3. Assim, voto por conhecer e negar provimento ao recurso. Após analisar detidamente o presente recurso especial, verifico que a controvérsia defendida pelos recorrentes está pautada na alegação de que o juízo a quo "não observou o laudo pericial que deixou claro não se tratar de restinga fixadora de dunas, fato que descaracteriza a área como de preservação permanente, sendo incorreta a condenação dos recorrentes" (fl. 834). No entanto, o acórdão recorrido se posicionou no sentido de que foi feita uma "leitura invertida do laudo, de forma que se hoje as características inerentes à restinga (área fixadora de dunas) são bem limitadas é porque a atuação humana aniquilou os tais atributos desse ecossistema" (fl. 819). Reiterou seu entendimento em consonância com a manifestação exposta pelo Ministério Público estadual, em sede de contrarrazões, ao concluir que "se a restinga em questão não desempenha, no momento, a função de fixação de dunas, é em razão das grandes intervenções urbanas que ocorreram e que ocorrem no local, prejudicando a regeneração natural da vegetação nativa" (fl. 796). Acrescentou ainda que "ignorar a situação, estaria sendo ofendida a Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça: "Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental" " (fl. 796). Portanto, inevitável a aplicação do óbice da Súmula n. 284/STF, quanto a norma apontada como violada, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO FORMULADO PERANTE A CORTE DE ORIGEM EM RAZÃO DE ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. RECURSO MANEJADO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JULGAMENTO DO APELO RARO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS DISSOCIADOS DOS ALICERCES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. 1. Possível prosseguir no julgamento do recurso especial no caso, haja vista que, a despeito da notícia de acordo entre os litigantes e da suspensão do feito executivo na origem, o especial apelo foi manejado em sede de exceção de pré-executividade, sendo que, conforme remansosa jurisprudência do STJ, "O art. 793 do CPC inibe o juiz de praticar quaisquer atos processuais quando suspensa a execução - excetuando-se apenas os de urgência -, mas não impede o processamento de embargos à execução, que se constituem como típica ação de conhecimento, de natureza autônoma" (REsp n. 1.234.480/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 9/8/2011, DJe de 30/8/2011). 2. Outrossim, o pedido de suspensão do feito recursal foi apresentado ainda perante a Corte regional, já tendo transcorrido o prazo máximo inserto no § 4º, in fine, do art. 313, do CPC, não havendo óbice, pois, a que se promova o julgamento, decorrência própria do impulso oficial dos autos. 3. Inviável o conhecimento de recurso especial quando apresenta razões dissociadas dos alicerces do acórdão recorrido. Na hipótese, o arrazoado recursal sustenta a não ocorrência da prescrição ordinária para a cobrança do crédito tributário; sendo que o julgado regional vislumbrou ter-se operado a prescrição intercorrente. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.061.230/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 4º, VI, DA LEI Nº 12.651/2012. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO IMPUGNAM ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ALÍNEA "C" PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO, PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.