REsp 2141581 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado (fl. 434): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM IMÓVEL LOCALIZADO NO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, OBJETIVANDO A APLICAÇÃO DO DISTANCIAMENTO PREVISTO NO CÓDIGO FLORESTAL OU, AO MENOS, O DISTANCIAMENTO PREVISTO NA LEI DE PARCELAMENTO DE SOLO URBANO. ADVENTO DO TEMA 1010 DO STJ, DETERMINANDO A OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO FLORESTAL NAS ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS. CASO CONCRETO, CONTUDO, QUE EXCEPCIONA A APLICABILIDADE DO TEMA 1010 DO STJ. IMÓVEL LOCALIZADO EM ÁREA URBANA CONSOLIDADA COM A PRESENÇA DE CURSO D"ÁGUA CANALIZADO. PECULIARIEDADE DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA, NO QUAL O RIO CRICIÚMA SOFREU CANALIZAÇÃO NA SUA MAIORIA, APTA A AFASTAR A APLICAÇÃO DO CÓDIGO FLORESTAL E DO TEMA 1010 DO STJ. SITUAÇÃO QUE ATRAÍ A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI MUNICIPAL 8.026/21, EDITADA EM CONSONÂNCIA COM O ART. 4º, I E § 10 DO CÓDIGO FLORESTAL. PRECEDENTES. "O reconhecimento da inaplicabilidade da regra disposta na legislação ambiental prevendo a conservação das faixas marginais dos cursos d"água ocorre apenas em circunstâncias especiais, exigindo a conjunção dos seguintes pressupostos fáticos: - ocupação urbana consolidada à margem de curso d"água sem a observância do afastamento legal; - consequente perda das funções ecológicas inerentes às faixas marginais de curso d"água; - irreversibilidade da situação, por se mostrar inviável, na prática, a recuperação da faixa marginal; - irrelevância, nesse contexto, dos efeitos positivos que poderiam ser gerados com a observância do recuo em relação às novas obras; - ausência de alternativa técnica ou locacional para a execução da obra (via de regra, em virtude da extensão reduzida dos lotes); - prevalência do princípio da isonomia de tratamento em relação ao exercício do direito de propriedade. Presentes tais premissas, deve ser observado, em vez do afastamento de quinze metros, o recuo exigido de acordo com as normas municipais aplicáveis"(TJSC - Apelação n. 0326181-12.2017.8.24.0038, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, data do julgamento: 27.01.2021). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, POR FUNDAMENTO DIVERSO, PARA QUE HAJA O RESPEITO AO RECUO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. Os embargos de declaração opostos por São Marcos Participações Ltda. foram acolhidos com efeitos modificativos para incluir no acórdão a informação de que a faixa sanitária prevista na Lei municipal 8.026/2021 não é considerada área de preservação permanente (fls. 506/507). Os embargos de declaração opostos pelo MP foram rejeitados (fls. 508/511). A parte recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão recorrido foi omisso ao não se manifestar sobre a aplicabilidade dos arts. 11, caput e § 2º, da Lei 13.465/2017 e dos arts. 64 e 65 do Código Florestal (Lei 12.651/2012), bem como sobre a validade da legislação municipal frente ao Código Florestal. Argumenta que a omissão impede a análise adequada da controvérsia (fls. 525/530). Sustenta que ocorreu afronta ao art. 4º, caput, inciso I, alínea a, da Lei 12.651/2012 (Código Florestal), diante do afastamento do Código Florestal e da adoção da legislação municipal para definir o recuo de cinco metros, em vez do distanciamento mínimo de trinta metros previsto no Código Florestal. Argumenta que a canalização do curso d"água não descaracteriza a área como de preservação permanente. Afirma que houve ofensa aos arts. 4º, § 10, 64 e 65 do Código Florestal, com redação dada pelas Leis 13.465/2017 e 14.285/202, uma vez que foram desconsiderados os requisitos legais para flexibilização das áreas de preservação permanente em áreas urbanas consolidadas, previstos no § 10 do art. 4º do Código Florestal, e que a legislação municipal aplicada não atende a esses requisitos. Aduz que o art. 11, caput e § 2º, da Lei 13.465/2017 foi contrariado, pois não houve a observância dos critérios para a regularização fundiária em áreas de preservação permanente, especialmente quanto à necessidade de estudos técnicos que justifiquem a flexibilização das áreas protegidas. Contrarrazões apresentadas às fls. 590/605. O recurso foi admitido na origem (fls. 651/557). É o relatório. Na origem, cuida-se de ação declaratória ajuizada por São Marcos Participações Ltda. contra o Município de Criciúma, com o objetivo de declarar a inexistência de área de preservação permanente no imóvel localizado na Rua Hercílio Luz, no Município de Criciúma, sob o argumento de que o curso d"água existente no local está canalizado e não cumpre função ambiental. A sentença julgou procedente o pedido, sendo reformada pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA para determinar o respeito ao recuo de cinco metros previsto na legislação municipal. Os termos do acórdão recorrido foram, em síntese, os seguintes (fls. 437/439): Diante do exposto, em razão da aparente antinomia entre as duas normas acima transcritas, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais ns. 1.770.760, 1.770.808 e 1.770.967 como representativos da controvérsia e submeteu a questão a julgamento dos recursos repetitivos, a qual estava assim delimitada: "Extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d"água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4º, I, da Lei n. 12.651/2012 (equivalente ao art. 2º, alínea "a", da revogada Lei n. 4.771/1965), cuja largura varia de 30 (trinta) a 500 (quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze) metros determinado no art. 4º, caput, III, da Lei n. 6.766/1979". No dia 28 de abril de 2021, o Superior Tribunal de Justiça realizou o julgamento dos aludidos Recursos Especiais, os quais compunham o Tema 1010 do STJ e, sem sombra de dúvidas, alcançam o presente litígio. Na ocasião do julgamento, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese recursal e definiu que a extensão da faixa não edificável em área de preservação permanente e em área urbana consolidada é estabelecida pelo Código Florestal e não pela Lei de Parcelamento de Solo Urbano, cuja tese restou assim firmada: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade. Ademais, em 30-12-2021, o Código Florestal, por meio da entrada em vigor da Lei n. 14.285/2021, passou a vigorar com a seguinte redação em seu artigo 4º: Art. 4º .. § 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam: (Incluído pela Lei nº 14.285, de 2021) I - a não ocupação de áreas com risco de desastres; (Incluído pela Lei nº 14.285, de 2021) II - a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e (Incluído pela Lei nº 14.285, de 2021) III - a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação permanente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.285, de 2021) Como visto, a nova Lei Federal passou a permitir que os Municípios editem Lei Municipal para definir faixas marginais de áreas de preservação permanente em área urbana consolidada, em metragem diversa da prevista no artigo 4º, inciso I, do Código Florestal. Nesse sentido, o Município de Criciúma editou a Lei Municipal n. 8.026/21, na qual adotou a faixa de distanciamento recomendada para as margens canalizadas do leito do Rio Criciúma, a saber: Art. 3º As referidas faixas sanitárias que margeiam os trechos do Rio Criciúma canalizados, tubulados ou drenados, deverão ser no mínimo de 5 m (cinco metros), visando garantir a manutenção das mesmas. No caso concreto, acerca das peculariedades do imóvel, relacionadas à canalização do Rio Criciúma, assim declarou a perita judicial (Evento 81 - Eproc/PG): " .. c) o curso d"água encontra-se canalizado/tamponado e houve alteração do seu curso natural". Resposta: na área periciada o rio Criciúma tem uma extensão de 18,80 m, sendo que deste total, uma porção de 10,80 m está tamponado como mostra a Figura 5. No restante do imóvel o rio corre a céu aberto, onde, provavelmente, teve seu curso alterado e/ou retificado em virtude de as laterais estarem concretadas como mostra a Figura 6. A vegetação está a uma distância de 0,5 m da margem do rio, numa extensão de 5,5 m, perfazendo uma área de 2,75 m2 , que corresponde a 0,8% do terreno. " .. d) como se encontra o curso d"água atualmente nos imóveis próximos àquela área, no tocante à existência/preservação de área de preservação permanente". Resposta: no entorno da área periciada, ou seja, na região central do município de Criciúma, não foi observada nenhuma área de preservação permanente, uma vez que na área central a maior parte do curso do rio está canalizado, inclusive com a construção de um canal auxiliar para facilitar o escoamento de água e evitar cheias. De acordo o Item 3 - CARACTERIZAÇÃO DA ÁREA, onde essa perita relata uma perícia que já foi realizada no rio Criciúma, com um ponto próximo a área periciada "Ponto 2 (P-02): ao lado do Posto Varietá, localizado na rua Marechal Deodoro, junto ao Angeloni & Cia Ltda., no alto curso do rio Criciúma". Neste ponto foi realizada uma amostragem da água para avaliar a qualidade do rio Criciúma, cuja análise foi realizada no dia 16 de agosto de 2016. O resultado obtido indicou a presença de: "coliformes termotolerantes (fecais) em grande quantidade, principalmente, no ponto P-02, localizado na área central do município de Criciúma onde foi detectado um odor característico de esgoto". " .. e) a inobservância de recuo para eventual construção no imóvel da parte autora implicará em prejuízo ao meio ambiente". Resposta: não implicará em prejuízo ao meio ambiente, pelo fato da APP do rio Criciúma na área periciada, não ter nenhuma função ecológica. Porém, é necessário respeitar o recuo estabelecido pela legislação ambiental vigente referente a área urbana consolidada. Além disso, o Município de Criciúma elaborou diagnóstico socioambiental, por meio da Lei Municipal n. 7.609/19, na qual já delimitava o recuo de 5 metros para a área em questão: Nestes trechos em que o rio esta canalizado, a faixa sanitária foi definida como de 5m. Essa faixa foi determinada após consulta dos manuais dos veículos passíveis de uso pela engenharia, numa situação de manutenção do trecho canalizado. Estes equipamentos possuem dimensões para tráfego inferiores a 5m. Porém, como pensou-se em segurança, opitou-se, por deixar esta faixa sanitária e segura de 5m. Cabe ressalva que tais medidas, até o momento são aplicáveis somente aos trechos já canalizados do rio. Entretanto, para outros trechos do rio que no futuro passem por intervenções no sentido de canalização, desde de que devidamente licenciadas, recomenda-se então que a interpretação aqui dada, com faixa de prevenção de 5m seja extendida até o limite final desta obra Exposto isso, em que pese o entendimento contrário deste Subscritor, esta Terceira Câmara de Direito Público, em casos envolvendo a presença de curso d"água canalizado, entende não ser pertinente a aplicação das disposições do Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), com a atração da Legislação Municipal, mesmo após a definição do Tema 1010/STJ, a exemplo dos seguintes julgados: Verifico que, ao afastar a aplicação do art. 4º do Código Florestal, ao fundamento de que trata-se de curso d"água canalizado, o Tribunal diverge da tese firmada para o Tema Repetitivo 1.010 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), definida da seguinte forma: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade. Por oportuno, cito a ementa do precedente em que foi definida essa tese: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AMBIENTAL. CONTROVÉRSIA A ESPEITO DA INCIDÊNCIA DO ART. 4º, I, DA LEI N. 12.651/2012 (NOVO CÓDIGO FLORESTAL) OU DO ART. 4º, CAPUT, III, DA LEI N. 6.766/1979 (LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO). DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA FAIXA NÃO EDIFICÁVEL A PARTIR DAS MARGENS DE CURSOS D"ÁGUA NATURAIS EM TRECHOS CARACTERIZADOS COMO ÁREA URBANA CONSOLIDADA. 1. Nos termos em que decidido pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Discussão dos autos: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de Secretário Municipal questionando o indeferimento de pedido de reforma de imóvel derrubada de casa para construção de outra) que dista menos de 30 (trinta) metros do Rio Itajaí-Açu, encontrando-se em Área de Preservação Permanente urbana. O acórdão recorrido negou provimento ao reexame necessário e manteve a concessão da ordem a fim de que seja observado no pedido administrativo a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), que prevê o recuo de 15 (quinze) metros da margem do curso d"água. 3. Delimitação da controvérsia: Extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d"água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4º, I, da Lei n. 12.651/2012 (equivalente ao art. 2º, alínea "a", da revogada Lei n. 4.771/1965), cuja largura varia de 30 (trinta) a 500 (quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze) metros determinado no art. 4º, caput, III, da Lei n. 6.766/1979. 4. A definição da norma a incidir sobre o caso deve garantir a melhor e mais eficaz proteção ao meio ambiente natural e ao meio ambiente artificial, em cumprimento ao disposto no art. 225 da CF/1988, sempre com os olhos também voltados ao princípio do desenvolvimento sustentável (art. 170, VI,) e às funções social e ecológica da propriedade. 5. O art. 4º, caput, inciso I, da Lei n. 12.651/2012 mantém-se hígido no sistema normativo federal, após os julgamentos da ADC n. 42 e das ADIs ns. 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937. 6. A disciplina da extensão das faixas marginais a cursos d"água no meio urbano foi apreciada inicialmente nesta Corte Superior no julgamento do REsp 1.518.490/SC, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 15/10/2019, precedente esse que solucionou, especificamente, a antinomia entre a norma do antigo Código Florestal (art. 2º da Lei n. 4.771/1965) e a norma da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976), com a afirmação de que o normativo do antigo Código Florestal é o que deve disciplinar a largura mínima das faixas marginais ao longo dos cursos d"água no meio urbano. Nesse sentido: Resp 1.505.083/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 10/12/2018; AgInt no REsp 1.484.153/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/12/2018; REsp 1.546.415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28/2/2019; e AgInt no REsp 1.542.756/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 2/4/2019. 7. Exsurge inarredável que a norma inserta no novo Código Florestal (art. 4º, caput, inciso I), ao prever medidas mínimas superiores para as faixas marginais de qualquer curso d"água natural perene e intermitente, sendo especial e específica para o caso em face do previsto no art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976, é a que deve reger a proteção das APPs ciliares ou ripárias em áreas urbanas consolidadas, espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, III, da CF/1988), que não se condicionam a fronteiras entre o meio rural e o urbano. 8. A superveniência da Lei n. 13.913, de 25 de novembro de 2019, que suprimiu a expressão " .. salvo maiores exigências da legislação específica." do inciso III do art. 4º da Lei n. 6.766/1976, não afasta a aplicação do art. 4º, caput, e I, da Lei n. 12.651/2012 às áreas urbanas de ocupação consolidada, pois, pelo critério da especialidade, esse normativo do novo Código Florestal é o que garante a mais ampla proteção ao meio ambiente, em áreas urbana e rural, e à coletividade. 9. Tese fixada - Tema 1010/STJ: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade. 10. Recurso especial conhecido e provido. 11. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp n. 1.770.760/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28/4/2021, DJe de 10/5/2021.) Ressalto que as duas turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento no sentido de que a tese fixada para o Tema Repetitivo 1.010 se aplica ainda que o curso d"água seja canalizado, uma vez que essa canalização poderá ser revertida, eventualmente. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA FAIXA NÃO EDIFICÁVEL. CURSO D"ÁGUA CANALIZADO. TEMA 1.010 DO STJ. CÓDIGO FLORESTAL. NORMA MAIS PROTETIVA AO MEIO AMBIENTE. OBSERVÂNCIA. 1. Na origem, o Tribunal manteve sentença que julgou parcialmente procedente a ação declaratória ajuizada pela parte recorrida "para declarar o direito da autora de ter seu projeto técnico apreciado considerando a necessidade de recuo de apenas 5 (cinco) metros em relação ao Rio Criciúma". 2. O acórdão recorrido entendeu que, tratando-se de curso d"água canalizado, são inaplicáveis as disposições do Código Florestal (Lei n. 12.651/2012) e a tese fixada no Tema 1.010 do STJ. 3. A referida interpretação vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que determina que o art. 4º da Lei 12.651/2012 deve ser aplicado a "qualquer curso d"água", não havendo exceção quanto aos cursos d"água canalizados. 4. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.770.760/SC, 1.770.808/SC e 1.770.967/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, apreciados sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento de que, "na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d"água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade" (Tema 1.010). 5. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que a controvérsia seja examinada com base nos parâmetros do art. 4º da Lei n. 12.651/2012. (REsp n. 2.126.983/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 27/5/2025, sem destaque no original.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESGUARDO EM TERRENO LOCALIZADO ÀS MARGENS DO RIO DO BRAÇO. ÁREA NÃO EDIFICÁVEL. ORDENAÇÃO DA CIDADE. NÃO HÁ VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. TEMA N. 1010. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. ENUNCIADO 613 DE SÚMULA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. .. V - Vale destacar que são notórios os inúmeros casos de reversão de tubulação e canalização de cursos d"água, em vários municípios brasileiros, ante enchentes recorrentes, excessiva impermeabilização do solo e outros motivos, inclusive paisagísticos, ao bem estar da população. Ademais, nem a lei, nem o referido julgado supra, em recurso repetitivo (Tema n. 1.010), fazem qualquer distinção em relação a cursos d"água não canalizados ou eventualmente canalizados, não havendo distinguir onde o legislador não o fez. Nesse sentido: REsp n. 1.676.443/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 19/12/2017. .. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.113.900/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024, sem destaque no original.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA