REsp 1906423 - ACORDAO

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRÁTICA SUPOSTAMENTE FRAUDULENTA EM PROCEDIMENTO DE DE LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se na origem de Ação Anulatória combinada com Obrigação de Fazer proposta pela ora recorrente com o intuito de compelir o poder público a anular decisão da comissão que teria desclassificado a autora e declarado vencedoras do certame empresas que teriam fraudado o processo licitatório. A sentença julgou improcedentes os pedidos. 2. O Tribunal de origem extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse superveniente, dada a perda de objeto da ação, em virtude da conclusão do processo licitatório e da subsequente celebração do contrato. 3. Tal entendimento vai de encontro a jurisprudência do STJ que se consolidou no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo. 4. Agravo Interno não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática (fls. 1.361-1.366, e-STJ) que deu provimento ao recurso de Digital Comunicação Ltda. O agravante alega: Ora, conforme já destacado nas contrarrazões de recurso especial, a decisão de primeiro grau, examinando o mérito, afastou a nulidade alegada. O Tribunal de Contas do Estado também, ao examinar representação feita pela empresa recorrida, atestou a regularidade do certame, julgando improcedente a representação. Vê-se, portanto, que houve o julgamento do mérito e nele foi afastada a nulidade arguida pela Recorrida. O que, de fato, pretende a Recorrida, conforme já argumentado é o reexame da matéria fático-probatória. No caso vertente, fica claro a intenção da Recorrida no reexame das provas carreadas aos autos, objetivando que sejam reanalisados os pressupostos fáticos da demanda, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do que preconiza a Súmula nº 7 do STJ. Pode-se observar que a questão enfrentada pelo recurso especial consiste na alegação de que a parte autora não foi instada a se manifestar sobre a suposta perda superveniente do interesse de agir por já ter sido adjudicada e homologada a licitação. Ademais, sustenta que foi instada a se manifestar unicamente sobre os documentos de fls. 1.070 a 1.076, juntado pela parte sob a alegação de perda do objeto em face de decisão do E. Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Pleiteia a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma. É o relatório. EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRÁTICA SUPOSTAMENTE FRAUDULENTA EM PROCEDIMENTO DE DE LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se na origem de Ação Anulatória combinada com Obrigação de Fazer proposta pela ora recorrente com o intuito de compelir o poder público a anular decisão da comissão que teria desclassificado a autora e declarado vencedoras do certame empresas que teriam fraudado o processo licitatório. A sentença julgou improcedentes os pedidos. 2. O Tribunal de origem extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse superveniente, dada a perda de objeto da ação, em virtude da conclusão do processo licitatório e da subsequente celebração do contrato. 3. Tal entendimento vai de encontro a jurisprudência do STJ que se consolidou no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo. 4. Agravo Interno não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão. Conforme consignado no decisum agravado, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DUPLICAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE RODOVIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA E PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 492 E 485, VI, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 E 71, § 2º, DA LEI 8.666/93. NORMAS DE CARÁTER GENÉRICO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DAS CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA ILEGALIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO DA PARTE RECORRIDA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCÕES LTDA. PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO, NÃO CONHECIDO. I. Recursos Especiais interpostos contra acórdão, publicado na vigência do CPC/2015. II. No acórdão objeto dos Recursos Especiais, o Tribunal de origem concedeu o Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrida, no qual se insurge contra ato que a desclassificara na Concorrência Pública 4/2016, para a contratação de serviços de duplicação e ampliação de rodovia estadual. O acórdão recorrido considerou ilegal o ato de desclassificação da impetrante na concorrência pública, por não ter indicado, na proposta, a contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) na composição do quadro de benefício de despesas indiretas (BDI), "porquanto pautado em exigência não prevista no edital do certame, cujo caráter vinculativo se estende não só ao administrador, mas também ao administrado". III. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há julgamento ultra petita, quando a decisão representa mera consequência lógica do pedido. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.074.731/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2017; AgRg no AREsp 779.005/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2015; AgRg no REsp 1.462.355/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2015. IV. No caso, a concessão da ordem, com determinação de "retorno do processo licitatório à fase de julgamento das propostas", constitui mera consequência do reconhecimento da ilegalidade do ato que desclassificara a recorrida no certame, razão pela qual não há falar em julgamento ultra petita. V. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (STJ, AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/09/2011). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.344.327/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; REsp 1.643.492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/04/2017; REsp 1.278.809/MS, Rel. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe DE 10/09/2013; AgInt no RMS 47.454/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/06/2016). No caso, o acórdão recorrido, ao rejeitar a preliminar de perda do objeto do writ, registrou que o presente Mandado de Segurança foi impetrado anteriormente à homologação do procedimento licitatório e à adjudicação do objeto do certame. VI. Em relação à matéria de fundo, os dispositivos legais, invocados como violados pelos recorrentes (arts. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 e 71, § 2º, da Lei 8.666/93) não possuem comando normativo capaz de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido de que (a) "após detida análise do Edital do processo licitatório (ID nº 213298), verifica-se a ausência de exigência expressa acerca da indicação do tributo de CPRB no quadro de BDI suportada pelos contratados"; (b) "o Anexo XV do edital (ID nº 213298) apresenta o modelo de BDI/LDI a ser seguido pelos licitantes (..) não existe a previsão expressa da incidência da CPRB na composição do quadro de BDI, mesmo porque este imposto se tornou opcional para as empresas de construção de obras de infraestrutura"; e (c) "a Impetrante comprovou que apresentou a planilha de BDI informando a contribuição previdenciária indicada no Anexo XV do edital (COFINS E PIS), cujos tributos fazem parte da composição do BDI (ID nº 233057), os quais respeitaram o limite estabelecido de 17.69% na formação, de forma que não pode ser desclassificada do certame, em razão de ter comprovado o atendimento às exigências do ato convocatório da licitação". Desta forma, é o caso de incidência do óbice previsto na Súmula 284/STF. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.421.283/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2014; AgRg no REsp 1.321.920/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013. VII. Ainda que fosse possível superar tal óbice, nos termos em que a causa fora decidida, infirmar os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem demandaria o reexame de matéria fática e das cláusulas do edital do certame, o que é vedado, em Recurso Especial. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.5266.177/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2020; AgInt no REsp 1.334.029/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/11/2019. VIII. Recurso Especial, interposto por LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, não conhecido. (REsp 1774250/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de rever a pontuação atribuída às empresas Inova Consultoria de Projetos e Gestão Ambiental Ltda. e Global Engenharia Ambiental Ltda. na concorrência pública CISGA - 01/2015, com inabilitação desta e a suspensão do procedimento licitatório. 3. A insurgência fundamentada na alínea "c" do permissivo constitucional não admite como paradigmas acórdãos referentes a julgamento de Mandado de Segurança ou de Recurso em Mandado de Segurança, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do Recurso Especial. 4. A indicada afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009 e ao art. 240 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5. O STJ entende que a superveniente homologação ou adjudicação não importa na perda de objeto da demanda quando o certame está eivado de nulidades, porquanto estas também contaminam a celebração posterior do contrato administrativo, conforme dispõe o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993. 6. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa parte, provido. (REsp 1833846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 18/10/2019) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. NULIDADES. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS ASPECTOS FÁTICOS DA CAUSA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa da jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011). 2. A questão atinente à alegação de ilegitimidade passiva encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois seria necessária a análise do conjunto fático-probatório dos autos para modificar o entendimento do Tribunal de origem. 3. A Corte a quo afastou a necessidade de litisconsórcio necessário com base em profundo exame dos elementos fático-probatórios dos autos, de forma a concluir pela inexistência de relação una e incindível que atraísse a formação de litisconsórcio. Dessa forma, também incide, no ponto, o óbice da Súmula 7/STJ, pois rever tal conclusão implicaria o reexame do conjunto fático dos autos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1344327/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019) Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge. Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Interno. É como voto.