REsp 2118728 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da Constituição da República) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 1961, e-STJ): PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento xado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. 2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas scais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão. Aponta a parte recorrente, em Recurso Especial, violação, no mérito, dos arts. 103, II, §§ 2º e 3º, e 104 do Código de Defesa do Consumidor; Súmula 343 do STF; 5º, XXXVI, da CF/1988; 27 da Lei 9.868/1999; 966, V, § 5º, do CPC; 525, §§ 12 e 15, 535, §§ 5º e 8º, do CPC; 332, II, e 968, § 4º, do CPC; 927, §§ 3º e 4º, do CPC e 941, 1.038, § 3º, do CPC e 1.035, § 5º, do CPC. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 24 de janeiro de 2024. Trata-se de Ação Rescisória proposta pela União - Fazenda Nacional fundada no art. 966, V, do Código de Processo Civil, visando rescindir coisa julgada material que recai sobre decisão proferida e transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança 50147648620174047201/SC, onde resultou, em última instância, reconhecido o direito da Recorrente de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos do decisum recorrido (fls. 1.963-1.966 ): Da modulação de efeitos. Assim havia me pronunciado por ocasião da análise do pleito liminar: .. 2. Do cabimento da ação rescisória. Nos termos do art. 966 do Código de Processo Civil, a ação rescisória pode ser manejada quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. Os §§ 3º e 5º do mesmo dispositivo esclarecem que a ação rescisória pode versar unicamente ace rca de um capítulo do julgado impugnado, bem como que esse incorrerá em manifesta violação de norma jurídica quando apresentar desconformidade com enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos. Ademais, ao tratar do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, o art. 535, § 5º, considera inexequível o título judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. Destaca, ainda que tal inexigibilidade pressupõe que a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda ou, caso essa não seja a situação, permite o manejo de ação rescisória para que o título judicial seja desconstituído. Outro aspecto a ser salientado é que a legislação processual autoriza que a parte autora formule desde logo pedido de novo julgamento do caso subjacente no bojo da própria ação rescisória (art. 968, inciso I). Não por outra razão o art. 974 do mesmo diploma estabelece que, julgando procedente o pedido, o tribunal rescindirá a decisão e proferirá, se for o caso, novo julgamento. Feitas tais considerações, verifica-se que no caso concreto, a pretensão da União é cabível, pois há alegação de potencial julgamento em contrariedade ao que definiu o STF por ocasião do julgamento do tema 69 quanto a limitação temporal do direito do contribuinte. 3. Da pretensão antecipatória. A tese brandida na inicial se mostra adequada quanto a necessidade de limitar temporalmente o direito à compensação/repetição do indébito. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança subjacente a presente ação rescisória foi manejado em 17/11/2017, correta a pretensão da União em limitar o indébito àqueles valores recolhidos após 15/03/2017. Ante o exposto, defiro medida liminar apenas para limitar o direito de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de venda na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS às operações realizadas a partir de 15/03/2017. Não há qualquer razão de fato ou de direito apta a alterar tal entendimento. Em primeiro lugar, consigno que a modulação de efeitos estabelecida pelo STF foi lavradas nos seguintes termos: MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE "O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. A alegação de que a manifestação do STF não alcançaria demandas cujo trânsito em julgado ocorreu até 13/05/2021 (data do julgamento dos EDs pelo STF), com a devida vênia, não encontra amparo no julgado. A Ministra Carmen Lúcia, relatora do acórdão, assim se manifestou: A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. A relatora foi integralmente acompanhada no ponto pelos Ministros Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Tofoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso. O Ministro Roberto Barroso acrescentou: .. quanto ao ponto 2, acompanho a eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia, para modular os efeitos temporais a partir do julgamento de março de 2017, salvo para os casos já transitados em julgado ou as ações se encontravam em curso, portanto, modulando, com exclusão dos casos transitados em julgado ou pendentes anteriormente àquela data. Perceba-se que o julgador expressamente aponta qual o marco temporal a ser considerado para as decisões já transitadas em julgado ao afirmar "com exclusão dos casos transitados em julgado ou pendentes anteriormente àquela data", notadamente 15/03/2017. Ademais, ainda que entendimento diverso pudesse ser sustentado, o fato é que apenas o Ministro Barroso teria se pronunciado em tal sentido. Todos os demais julgadores acompanharam a Min. Carmen Lúcia sem qualquer alteração do conteúdo daquilo que foi decidido quanto aos limites da modulação de efeitos. Sendo assim, nada a acolher no ponto. Também é preciso destacar que inexiste qualquer ofensa à isonomia ou à segurança jurídica. A questão pertinente a aplicabilidade da modulação dos efeitos da orientação advinda do tema 69 pela via rescisória constitui matéria julgada exclusivamente pela 1ª Seção deste Tribunal. Todos os integrantes de tal colegiado, de maneira unânime, vêm votando em uníssono não apenas pelo cabimento da ação rescisória em tal hipótese, mas também pela procedência do pleito da União. Cito, exemplificativamente, alguns dos precedentes em questão: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1- Reconhece-se o cabimento de ação rescisória para adequar decisão que contrariou entendimento xado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da modulação de julgamento proferido em sede de Repercussão Geral (RE 574.706), desde que respeitado o prazo previsto na legislação processual em vigor; 2. Conforme entendimento firmado pela Suprema Corte, é devida a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos efetivada em sede de embargos de declaração. (TRF4, ARS 5036015-93.2021.4.04.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 03/06/2022) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. 2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão. (TRF4, ARS 5032805-34.2021.4.04.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARR RE, juntado aos autos em 08/04/2022) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. 2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão. (TRF4, ARS 5046194-86.2021.4.04.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 11/03/2022) AGRAVO INTERNO EM AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGA IS. 1. Nos termos do § 15 do art. 525 do Código de Processo Civil, tem cabimento a ação rescisória fundada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal após o trânsito em julgado da demanda rescindenda. 2. Tratando-se de pretensão a que se observe a orientação vinculante rmada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no sentido de que o contribuinte tem o direito à restituição apenas dos valores recolhidos a contar de 15-03-2017 (data em que julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese com repercussão geral), "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento", não se vislumbra o óbice à propositura da ação rescisória cogitada pela agravante. 3. Não incide no caso o óbice da Súmula nº 343 STF e nem a orientação rmada pelo Supremo Tribunal Federal no TEMA nº 136 da repercussão geral ("Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente"). 4. Evidenciado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação na possibilidade do cumprimento da decisão transitada em julgado em desacordo com a decisão do STF. (TRF4, ARS 5044244-42.2021.4.04.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/03/2022) No âmbito desta controvérsia é corriqueira a alusão a uma suposta aplicabilidade da orientação firmada por ocasião do julgamento do tema 136 pelo STF, bem como da Súmula 343 da mesma corte. O tema 136 estabeleceu a compreensão de que não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento rmado pelo Plenário do Supremo à época da formalizaçã o do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente. Paralelamente, a Súmula 343 do STF preconiza que não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Ocorre que o precedente do tema 136 foi cristalizado em 2009 e a Súmula 343 no longínquo ano de 1963, ou seja, muitos e muitos anos antes da entrada em vigor do CPC de 2015. Assim, por evidente, o debate subjacente ao tema 136 e Súmula 343 do STF não versava acerca da superveniente declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade proferida pela própria Corte ou sobre eventual modulação de efeitos por ela realizada já sob à égide do atual sistema processual. Como já referi por ocasião da apreciação do pleito liminar, ao tratar do cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, o art. 535, § 5º do atual CPC, considera inexequível o título judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. Destaca, ainda, que tal inexigibilidade pressupõe que a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda ou, caso essa não seja a situação, permite o manejo de ação rescisória para que o título judicial seja desconstituído. O regime jurídico dos precedentes restou completamente modificado em relação ao panorama sobre o qual o STF se debruçou por ocasião do tema 136 e Súmula 343. Por todo o exposto, entendo que a presente demanda deve ser julgada integralmente procedente para rescindir parcialmente o acórdão impugnado e, paralelamente, integrar-lhe para declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017 Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Nesse sentido, os precedentes do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA NÃO OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO PROFERIDO EM MOMENTO ANTERIOR À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ÉPOCA EM QUE NÃO HAVIA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA. PEDIDO RESCISÓRIO CABÍVEL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENDIAL DO STF. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. À luz da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 590.809/RS (tema 136), e considerados o fato de o acórdão rescindendo ser anterior à tese firmada no RE 574.706 (tema 69), da qual é parte integrante a decisão de modulação dos seus efeitos; e, antes, não haver jurisprudência constitucional consolidada no STF, deve-se reconhecer a correção do acórdão do TRF4, pela inaplicabilidade da Súmula 343 do STF ao caso dos autos. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.069.546/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME DE RECURSO ESPECIAL DETERMINADO PELO STF NA RCL N. 52.449/MG A FIM DE APLICAR A TESE FIRMADA NO TEMA N. 69/STF. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DO TERMO DE EFICÁCIA DO JULGADO POR PARTE DA CORTE DE ORIGEM DE FORMA DIVERSA DAQUELA EFETUADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O caso concreto envolve Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de garantir o direito da empresa de não se sujeitar ao recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS incidentes sobre às parcelas recolhidas aos Estados da Federação a título de ICMS, bem como a declaração do seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente ao erário. 2. A Corte de Origem, ao efetuar o julgamento da causa, entendeu por aplicar de forma analógica o art. 27, da Lei n. 9.868/99, a exemplo do que o faz o Supremo Tribunal Federal (já que ainda não vigente o CPC/2015), a fim de modular os efeitos da sua decisão, permitindo a repetição de indébito somente para pagamentos do tributo (com inclusão do ICMS) efetuados após o trânsito em julgado. 3. Carece de amparo legal e constitucional o acórdão proferido pela Corte de Origem, que modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a repetição de indébito somente para pagamentos do tributo (com inclusão do ICMS) efetuados após o trânsito em julgado, havendo que ser corrigida a modulação para os termos do que estabelecido pela Corte Constitucional quando do julgamento dos embargos de declaração no Tema n. 69/STF, e respectiva certidão. 4. Recurso especial provido em sede de reexame determinado pelo STF na Rcl n. 52.449/MG. (REsp n. 1.816.221/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 11/10/2023.) Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA