EAREsp 1562212 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão. EMENTA DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JOGOS ELETRÔNICOS FIFA SOCCER E FIFA MANAGER. USO INDEVIDO DE NOME E IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL QUE DEPENDE DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE FATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No tocante à prescrição da ação de indenização decorrente do uso não autorizado da imagem de jogador de futebol, o termo inicial é a data da lesão do direito, e não a da respectiva ciência, que se dá no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição) - REsp 1.861.289/SP, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe de 16/03/2021. 2. Na hipótese, conforme consta dos autos, o jogador alega que sua imagem foi indevidamente utilizada nos jogos FIFA SOCCER e FIFA MANAGER nos anos de 2011 a 2014, tendo a ação indenizatória sido ajuizada em 2016. Contudo, o acórdão recorrido não estabeleceu quando cessou a distribuição e comercialização das versões dos jogos pelas agravantes, para fins de apuração do termo inicial da contagem do prazo prescricional, impondo-se a devolução do processo às instâncias ordinárias para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata, ficando prejudicada a análise das demais teses. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator): Cuida-se de agravo interno interposto por ELECTRONIC ARTS NEDERLAND B V e ELETRONIC ARTS EUROPE LTD, inconformadas com a decisão de fls. 2.826/2.833 que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Em suas razões, a parte agravante aponta, em síntese: a) negativa de prestação jurisdicional, por afronta ao art. 1.022, I, II e III, do CPC/2015; b) inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83 desta Corte; c) o quantum indenizatório deve ser reduzido; e d) a demonstração do dissídio jurisprudencial. Impugnação às fls. 2.861/2.920. É o relatório. EMENTA DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JOGOS ELETRÔNICOS FIFA SOCCER E FIFA MANAGER. USO INDEVIDO DE NOME E IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL QUE DEPENDE DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE FATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No tocante à prescrição da ação de indenização decorrente do uso não autorizado da imagem de jogador de futebol, o termo inicial é a data da lesão do direito, e não a da respectiva ciência, que se dá no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição) - REsp 1.861.289/SP, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe de 16/03/2021. 2. Na hipótese, conforme consta dos autos, o jogador alega que sua imagem foi indevidamente utilizada nos jogos FIFA SOCCER e FIFA MANAGER nos anos de 2011 a 2014, tendo a ação indenizatória sido ajuizada em 2016. Contudo, o acórdão recorrido não estabeleceu quando cessou a distribuição e comercialização das versões dos jogos pelas agravantes, para fins de apuração do termo inicial da contagem do prazo prescricional, impondo-se a devolução do processo às instâncias ordinárias para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata, ficando prejudicada a análise das demais teses. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.562.212 - SP (2019/0236502-6) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO AGRAVANTE : ELECTRONIC ARTS LTDA ADVOGADOS : RICARDO BARRETTO FERREIRA DA SILVA - SP036710 DANIELLE CHIPRANSKI CAVALCANTE - SP292183 PEDRO PAULO FURQUIM DE ANDRADE E OUTRO(S) - SP356994 AGRAVADO : GILSON GOMES DO NASCIMENTO ADVOGADO : MARCEL GOMES BRAGANCA RETTO - SP157553 VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator): O agravo interno merece ser provido para reconsiderar a decisão agravada. Passa-se ao exame do mérito recursal. Trata-se de agravo interposto por ELECTRONIC ARTS NEDERLAND e ELETRONIC ARTS LIMITED (ELECTRONIC ARTS) contra decisão que não admitiu o recurso especial fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "DANOS MORAIS. USO INDEVIDO DE IMAGEM DE JOGADOR DE FUTEBOL EM JOGOS DE VÍDEO GAME. 1. Denunciação da lide aos clubes com quem a ré teria obtido autorização do uso da imagem. Transferência genérica dos direitos de imagem dos jogadores daquele clube, sem haver nos autos sequer uma lista de quais seriam esses jogadores. Dcsaconsclhável inserir na lide questões relativa a contrato firmado com terceiro sem a mínima comprovação da cadeia sucessória de cessão dos direitos de imagem. Denunciação indeferida.2. Documentos indispensáveis à propositura da demanda. Informações incontroversas trazidas na inicial de como os games funcionam, descrevendo a sua dinâmica, objetivo para o p/ayer e atrativos, trazendo prints das "páginas" do game mais relevantes, como aquelas que trazem o "avatar" do atleta e as suas características, é suficiente para elucidação do juízo acerca de como a imagem do atleta é utilizada. Desnecessidade de juntada da integralidade dos jogos, sendo que sua ausência certamente não configura cerceamento de defesa da ré, produtora dos jogos. Preliminar afastada.3. Prescrição. Versões anteriores dos jogos continuam em circulação e sendo comercializadas. Violação contínua ao direito de imagem. Prescrição não configurada.4. Supressio. Não havendo comprovação de conduta do autor que não seja a mera inércia, descabe se falar em perda do direito por aplicação do instituto da supressio, para cuja configuração não basta o transcurso do tempo, diferenciando-se, assim, da prescrição.5. Autorização do uso da imagem. Alegação da ré de desnecessidade de autorização que é contraditória com a sua postura de tentativa de obtenção de autorizações em diversas frentes. Apesar de ser pessoa pública, a ré não pode usar a imagem do autor em exploração comercial sem autorização. Hipótese que se diferencia do uso de imagem em favor de interesse público, não havendo justificativa para flexibilização do direito à proteção da imagem. Irrelevância do uso da imagem não ser depreciativo (Sumula nº 403 do STJ). Imagem do autor, apesar de não ser atleta muito conhecido do grande público, que agrega valor aos games, visto que um dos grandes atrativos é a simulação da realidade do esporte. Obtenção de autorização de uso da imagem que era necessária.6. Contratos firmados com a FIFPRO. Ausência de comprovação da cadeia de cessões do direito de imagem, a começar pelo autor, até chegar-se na FIFPRO. Contrato que não configura autorização legítima do uso da imagem.7. Contratos firmados com os clubes que o atleta atuava. Ausência dc comprovação de que os clubes possuíam os direitos de imagem que cederam, ainda mais considerando que o art. 87-A, caput, da Lei nº 9.615/98, exige que o clube firme com o atleta contrato relativo ao direito de imagem de forma apartada do contrato de trabalho desportivo.8. Quantum indenizatório. Ponderada a expressão da imagem do atleta em questão e dos clubes que atuava, o preço de venda dos games, o valor de mercado do direito de imagem para games e uso não depreciativo da imagem, o quantum indenizatório deve ser reduzido de R$10.000,00 para R$5.000,00 por aparição/versão. Precedentes.9. Termo inicial dos juros dc mora. Responsabilidade extracontratual. Aplicação da Súmula nº 54 do E. STJ. Incidência a partir do evento danoso (lançamento de cada versão).10. Sucumbência. Indenização por dano moral em quantia menor que a requerida não implica em sucumbência parcial. Súmula nº 326 do E. STJ.11. Recursos parcialmente providos." Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No recurso especial, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 186, 206, § 3º, V, 884, 927 e 944 do Código Civil; 82, caput e § 2º, 85, caput e § 2º, 86 e 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil/2015. Sustenta, em síntese: i) negativa de prestação jurisdicional por omissões e contradições e erro material quando do julgamento dos embargos de declaração opostos na origem; ii) a ocorrência de prescrição, alegando que as edições dos jogos são lançadas sempre alguns meses antes de encerrar o ano anterior e eventual dano reclamado em razão de uma determinada edição encerra-se com o lançamento da próxima, de forma que prescrito o pleito indenizatório. A respeito da atuação tardia do recorrido, invoca a aplicação da supressio; iii) a ausência de ato ilícito e do dever de indenizar, defendendo a inexistência de uso indevido de imagem e de dever de indenizar, uma vez que lhe foi dada autorização, ainda que tácita, para uso da imagem do recorrido, cabendo considerar, outrossim, que a imagem utilizada é mera representação gráfica e genérica de figuras masculinas. Mais, aponta que o recorrido nem sequer negou a existência de autorização cedida, mas, sim, limitou-se a afirmar que não reconhece sua validade no território nacional, o que não procede, uma vez que a Federação Internacional dos Jogadores Profissionais de Futebol - FIFPRO é entidade mundial. No ponto, diz que a FIFPRO lhe concedeu expressa licença para exploração de nome, imagem, características e representações visuais de todos os jogadores vinculados às associações regionais de todo o mundo. Aponta a existência de uma cadeia de cessões de direito, a legitimar sua atuação; iv) a redução do valor da indenização, em razão de o recorrido não ter provado que a utilização de sua imagem trouxe qualquer valor agregado ao produto comercializado pela ré, pelo que a indenização pretendida não tem cabimento. Aduz que "fama não é acessório de publicidade, não possui carga valorativa"; v) os ônus da sucumbência foram fixados de forma equivocada; vi) os juros devem ser contados desde a fixação da verba indenizatória. De início, não se verifica a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. Malgrado não tenha acolhido os argumentos suscitados pelos recorrentes, o Tribunal local se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Impende ressaltar que, "se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte" (AgRg no Ag 56.745/SP, Relator o eminente Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 12.12.1994). No que se refere à questão preliminar de prescrição, constou expressamente do acórdão que, "(..) para violação do direito de imagem não é relevante apenas a produção dos jogos e ações de marketing da ré, tendo em vista que a imagem continua a ser utilizada ao longo do tempo por meio da comercialização de versões de anos anteriores, ainda que por terceiros-parceiros. Assim, responde a ré pelos produtos que coloca em circulação no mercado. Em outras palavras, a violação do direito de imagem do autor não se dá somente no ano de lançamento do game, mas sim de forma continuada, obstando a prescrição", bem como "foi comprovada efetivamente a compra, mesmo da versão mais antiga em voga (2011), do game no ano de 2015, em grande varejista do mercado brasileiro", concluindo, portanto, pela violação continuada da imagem. Ao assim decidir, contudo, o Tribunal dissentiu parcialmente do entendimento desta Corte Superior quanto à matéria. Com efeito, o entendimento adotado por este Sodalício é de que, em regra, o termo inicial da prescrição se dá com a lesão ao direito e, na hipótese, a pretensão do direito violado inicia-se com a colocação do jogo no mercado. Corroboram esse entendimento os julgados a seguir: "CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. USO INDEVIDO DE IMAGEM. JOGO ELETRÔNICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES. 1. Ação de indenização pelo uso não-autorizado da imagem do autor, jogador de futebol, em jogo eletrônico que reproduz personagem com suas características. 2. O Código Civil vigente adotou, como regra geral, a data da lesão do direito - e não a da respectiva ciência - em prol da segurança jurídica, escopo da prescrição, evitando, assim, impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato, o que deixaria a fluência do prazo, em muitas hipóteses, a critério do autor da ação, sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica (p. ex.: §1º, inciso II, alínea "c", do art. 206, do Código Civil e art. 27 do CDC). Precedentes. 3. Hipótese em que a conduta de alegada violação ao direito ocorreu no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição), divulgando a imagem do autor sem a devida autorização. 4. Marco inicial da prescrição que, no caso concreto, depende do exame de questões de fato, devendo os autos retornar à origem para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata. 5. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1861289/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 16/03/2021) "CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. USO INDEVIDO DE IMAGEM. JOGO ELETRÔNICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA VIOLAÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES. 1. Ação de indenização pelo uso não-autorizado da imagem do autor, jogador de futebol, em jogo eletrônico que reproduz personagem com suas características. 2. O Código Civil vigente adotou, como regra geral, a data da lesão do direito - e não a da respectiva ciência - em prol da segurança jurídica, escopo da prescrição, evitando, assim, impor a alguma das partes o ônus da dificílima prova da data da ciência do fato, o que deixaria a fluência do prazo, em muitas hipóteses, a critério do autor da ação, sendo as exceções a essa regra dependentes de previsão legal específica (p. ex.: §1º, inciso II, alínea "c", do art. 206, do Código Civil e art. 27 do CDC). Precedentes. 3. Hipótese em que a conduta de alegada violação ao direito ocorreu no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição), divulgando a imagem do autor sem a devida autorização. 4. Marco inicial da prescrição que, no caso concreto, depende do exame de questões de fato, devendo os autos retornar à origem para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata. 5. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1861295/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 12/03/2021) Todavia, os referidos precedentes, ao aplicar a teoria da actio nata objetiva para a fixação do termo inicial do prazo prescricional, foram expressos em ressalvar que a colocação no mercado de uma nova versão do jogo não assegura que as versões anteriores deixam de ser distribuídas imediatamente. Além disso, o voto vencedor também enfatizou que novas comercializações das versões antigas realizadas pelas próprias agravantes caracterizariam novas violações. Desse modo, se, por um lado, pode-se assegurar que a cada lançamento de uma nova versão dos jogos surge uma nova violação, dando início a um novo prazo prescricional, de outro lado, não se pode assegurar que as versões anteriores deixam de ser comercializadas diretamente pelas recorrentes. A propósito, extrai-se do voto vencedor, proferido no julgamento do REsp 1.861.289/SP, os seguintes esclarecimentos: "Mais uma vez, adotar o entendimento de que a comercialização por terceiros afastaria a prescrição esvaziaria o instituto, permitindo o curso do prazo apenas nos casos em que recolhidas absolutamente todas as unidades distribuídas, inclusive as já vendidas a pessoas físicas. O próprio Tribunal de origem chega a afirmar, como fundamento de sua decisão, que "embora determinada versão tenha sido lançada em certo ano, tem-se que esta passou a circular no mercado desde então, não havendo provas de que, a cada nova edição, todas as anteriores são recolhidas ou destruídas". Em nenhum momento, no entanto, afirmou que os jogos seriam comercializados pela própria ré ou que ela continuaria a distribuir aos revendedores as edições passadas nos anos subsequentes. E a questão, a meu ver, tem relevância para o caso concreto. Assim, com a devida vênia do eminente relator, meu voto diverge quanto ao tema da prescrição. A solução para o caso em exame, no meu entender, diante das circunstâncias específicas constantes do acórdão recorrido e das alegações do autor em contrarrazões, seria o retorno dos autos à origem para que o Tribunal reexamine a prescrição à luz da teoria objetiva da actio nata (evento danoso), nos termos acima, analisando especificamente a alegação de que a própria ré (e não terceiros) teria continuado a distribuir e comercializar da edição antiga do jogo nos anos seguintes ao lançamento de cada nova edição." (REsp 1861289/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 16/03/2021, g.n.) No caso concreto, nota-se que a prescrição foi afastada sob o fundamento de se tratar de violação continuada, porquanto as versões anteriores continuam em circulação no mercado. Contudo, não houve nenhuma análise acerca da atividade das agravantes quanto a essa circulação mantida, ou se ela está adstrita à atuação de terceiros, impondo-se, portanto, a devolução do processo à origem para que o Tribunal reexamine a prescrição à luz da teoria objetiva da actio nata (evento danoso), nos termos acima, analisando-se a continuidade da distribuição e comercialização de edições antigas do jogo nos anos seguintes ao lançamento de cada nova edição. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo interno para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal local para que se pronuncie acerca da continuidade da distribuição e comercialização, aplicando-se a teoria objetiva da actio nata para aferição do prazo prescricional. Ficam prejudicadas as demais teses recursais. É como voto.