AREsp 2597190 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SUELI RAMALHO SEGALA contra a decisão que inadmitiu recurso especial. O apelo extremo, com fundamento no artigo 105, III, "a" da Constituição Federal, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "AÇÃO REIVINDICATÓRIA - Titularidade do domínio comprovada Hipótese em que assegurado aos proprietários do bem o exercício de todos os direitos decorrentes do domínio, inclusive o exercício da posse Ocupação da área a título precário Posse precária que não autoriza a proteção possessória ou mesmo a prescrição aquisitiva -Ação procedente para imitir a autora na posse definitiva do imóvel Recurso desprovido" (e-STJ fl. 213). No recurso especial (e-STJ fls. 259/277), a recorrente alega violação dos artigos 385 do Código de Processo Civil e 1.238 do Código Civil. Sustenta, em síntese, que, "uma vez que era o caso de colher o depoimento pessoal de Recorrida e reconhecer o usucapião da Recorrente uma vez que atendido os requisitos legais" (e-STJ fl. 276). Com a apresentação das contrarrazões às e-STJ fls. 281/286, o recurso especial foi inadmitido, dando ensejo à interposição do presente agravo. É o relatório. DECIDO. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, passa-se ao exame do recurso especial. A insurgência não merece prosperar. No que se refere à ofensa ao artigo 385 do CPC, verifica-se que a matéria versada no dispositivo apontado como violado no recurso especial não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e, apesar de opostos embargos declaratórios, nada foi decidido acerca da matéria. A despeito disso, não foi alegada a violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, com a finalidade de sanar omissão porventura existente. Por esse motivo, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". A propósito: "(..) A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada a ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial, o que não é o caso dos autos" (AgInt no AREsp n. 1.834.881/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). No tocante à posse precária, o Tribunal estadual assim se manifestou: "(..) São atributos dominiais os direitos de usar, gozar, dispor e de reaver a coisa. Aí, certamente, o motivo que levou Caio Mário a afirmar que, "de nada valeria ao dominus, em verdade, ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua titularidade o ius utendi, fruendi, abutendi , se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem título. Pela vindicatio o proprietário vai buscar a coisa nas mãos alheias, vai retomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor. Não e qualquer possuidor ou detentor, porém, daquele que a conserva sem causa jurídica, ou a possui injustamente"(PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 85). Ora, certo que a admissibilidade da ação reivindicatória, que compete ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário, depende da prova da titularidade do domínio, da individuação da coisa e da "posse injusta" pelo réu, a teor do art. 524 do Código Civil, o que autoriza a procedência do pedido (REsp. nº 195.476 MS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, em 7/2/2002, DJ 15/4/2002, pág. 221). Neste sentido, a Súmula 487 do STF : "Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada". A reivindicante do imóvel reúne referidos predicativos. Como se vê da prova carreada aos autos, o imóvel é de propriedade da autora, e sua posse foi cedida temporariamente à ré de forma gratuita, tendo sido inclusive efetuado testamento que revelava a vontade do proprietário e de sua esposa em deixar o referido bem à recorrente, a qual vem a ser sobrinha destes. Ressalte-se que a permuta verbal não restou demonstrada, posto que o próprio testamento contradiz a versão relativamente a tal permuta. A mera tolerância ou permissão não gera posse, e inviabiliza a usucapião. Na lição de Orlando Gomes, "devem ser excluídos os que exercem temporariamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, dentre outros, o usufrutuário, o credor pignoratício e o locatário. O que restou evidente nos autos é que a ré exerce sobre o bem a posse precária, assim definida por Maria Helena Diniz: (..) (..) Nesta senda, era mesmo de rigor a imediata desocupação do imóvel pela apelante, de modo que a r. sentença é irretocável" (e-STJ fls. 214/216). Nesse contexto, rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que é inviável no recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico, os quais devem ser majorados para o patamar de 20% (vinte por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA