REsp 2210601 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por GABRIEL MELECHON XAVIER com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0082974-27.2012.8.26.0050. O recorrente foi condenado por infração ao art. 157, § 3º, parte final, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal - CP, à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 dias-multa. A defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, recebendo o acórdão a seguinte ementa (fls. 776/783): "Latrocínio consumado com morte de duas vítimas- Preliminar relativa ao indevido acesso a dados de telefone celular perdido pelo apelante na cena do crime não acolhida- Situação diversa da submetida ao STF no Tema 997 ARE 1042075/RJ STF- Objeto extraviado durante a fuga, após a execução das vítimas e encontrado na via pública por terceiros- Celular desbloqueado que permitiu a localização de sua proprietária- Genitora do apelante, bem como fotografias dele ao lado do suposto comparsa "Anão"- Sigilo das comunicações não afetado por tal diligência- Situação fática equivalente à perda de documentos pessoais e uma agenda com notas de contatos- Desnecessidade de autorização judicial para a leitura de tais registros- Existência de prova testemunhal que identificou os roubadores com as características físicas do apelante e do criminoso "Anão"- Fragilidade probatória não verificada- Prova segura para condenação- Pena definitiva estabelecida em 23 anos de reclusão em regime fechado e pagamento de 11 dias-multa na base mínima- Concurso formal próprio reconhecido e por demais benéfico ao recorrente- Inexistência de reclamo quanto ao montante da pena- Preliminar Rejeitada- Recurso da Defesa conhecido e não provido." Nas razões do recurso especial (fls. 790/816), a parte recorrente alegou violação ao art. 3º, inciso V, da Lei n. 9.472/97, bem como ao art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, sustentando que o acesso aos dados contidos no aparelho eletrônico, assim como a conduta policial de atender e realizar ligações telefônicas com o celular, assumindo a identidade de funcionários da faculdade que supostamente haviam encontrado o aparelho, configuram nulidade da prova obtida. Também aduziu dissídio jurisprudencial. Requereu, ao final, o provimento do recurso, para absolver o recorrente. Apresentadas as contrarrazões (fls. 927/939), o recurso foi admitido parcialmente na origem (fls. 952/954) e os autos ascenderam ao STJ. O Ministério Público Federal, às fls. 1105/1112, opinou pelo não provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação ao art. 3º, inciso V, da Lei n. 9.472/97, bem como ao art. 157, §1º, do Código de Processo Penal e se há dissenso jurisprudencial. Quanto às citadas controvérsias, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "A preliminar relacionada ao acesso de dados contidos no aparelho celular que foi encontrado nas proximidades do local do crime e cuja propriedade, mais tarde, se concluiu estar em nome da mãe de Gabriel e ter sido por ele perdido, não se ajusta à situação examinada no Tema 997 ARE 1042075/RJ STF, pois, ao contrário do que sugere a Defesa, não foi o aparelho celular localizado na posse direta de Gabriel e os dados nele contidos devassados sem ordem judicial. O que existiu, e bem sabe o próprio apelante foi a perda daquele aparelho, registrado em nome de sua mãe, nas proximidades da cena do crime. Uma testemunha, que ignorava a origem daquele objeto, encontrou o aparelho celular e entendeu que era relevante como possível prova a ser examinada pela polícia. Aquele celular não estava bloqueado, razão pela qual foi possível o livre acesso a seu conteúdo, equivalendo tal situação a uma carteira com documentos perdida pelo criminoso no local do crime, sua identidade, eventual agenda de contatos, fotografias de parentes e amigos, poderiam, certamente, fazer parte do acervo extraviado, nem por isso estaria a polícia civil impedida de examinar seu conteúdo, que na verdade estava franqueado aos olhos de qualquer pessoa que se debruçasse sobre eles. É exatamente a situação do celular desbloqueado e encontrado caído na via pública. Não existiu qualquer devassa às comunicações telefônicas de cunho privado, esta interpretação, que foi o melhor caminho encontrado pela Defesa, para negar a autoria, não se sustenta, como bem realçado no lúcido parecer da Douta Procuradoria de Justiça. Dessa feita, atendendo o pedido explicito do apelante, que fique claro que o celular perdido por Gabriel estava desbloqueado e que assim equivalia a qualquer outro objeto físico que trouxesse no seu bojo dados facilmente visíveis e que permitiriam a identificação de seu proprietário e usuário." O Supremo Tribunal Federal, no ARE 1.042.075/RJ, firmou a tese de que "é ilícita a prova obtida mediante acesso aos dados (registros telefônicos, agenda de contatos, mensagens etc.) de aparelho celular apreendido no local do crime, sem prévia autorização judicial". Todavia, a aplicação desse entendimento ao caso concreto exige análise das particularidades fáticas. No caso em apreço, o aparelho celular não foi apreendido diretamente com o recorrente durante a abordagem policial, mas sim encontrado fortuitamente no local do crime após a fuga dos agentes (fls. 17/18). Conforme registrado pelo Tribunal de origem, o celular foi "esquecido" ou "perdido" (fl. 781), circunstância que o distingue da hipótese típica de apreensão em poder do investigado. O acesso inicial aos dados ostensivos do aparelho tais como fotografias visíveis na galeria ou contatos que pudessem levar à identificação do proprietário pode ser considerado ato investigatório preliminar, equiparado à análise de qualquer outro objeto localizado na cena do crime, especialmente em delitos graves como o latrocínio, em que a urgência na apuração e identificação dos autores se revela imperativa. O Tribunal a quo entendeu que a situação assemelha-se "à de uma carteira com documentos perdida pelo criminoso" (fl. 781), cujo acesso para fins de identificação não demandaria, a princípio, autorização judicial. Importa destacar que a proteção ao sigilo das comunicações e à privacidade não é absoluta, devendo ser sopesada em confronto com outros valores constitucionais, como a segurança pública e o dever estatal de apurar infrações penais. No presente caso, a expectativa de privacidade sobre os dados contidos no celular encontrado e abandonado no local do crime restou mitigada, notadamente porque o acesso inicial aos dados se destinou à identificação do autor do crime. Assim, o acesso aos dados do aparelho celular encontrado fortuitamente, sem identificação formal de propriedade e abandonado em via pública, não configura afronta ao art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, por inexistir expectativa razoável de privacidade. Com efeito, o entendimento exarado na origem está em harmonia com a jurisprudência do STJ, no sentido de que: "O acesso ao celular, que foi esquecido em local público, sem medidas de proteção à privacidade e com conteúdo visível já na tela de bloqueio, não configura violação à expectativa de privacidade, sendo legal a utilização das provas obtidas" (HC n. 871.032/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024). Quanto ao alegado dissenso entre os julgados, verifica-se a ausência de similitude fática entre as demandas, uma vez que, no presente caso, trata-se de aparelho celular perdido e encontrado fortuitamente, circunstância diversa dos demais precedentes. Dessa forma, não há que se falar em cotejo analítico adequado, nos termos do § 1º do art. 255 do RISTJ. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA