HC 882841 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de FRANCIANE HERONDINA ROSA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5002208-26.2020.8.24.0033). Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas medidas restritivas de direitos (fls. 11-33). A defesa interpôs apelação no Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, cujo mérito envolvia o pedido de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (fls. 18). O Tribunal de Justiça conheceu parcialmente dos embargos de declaração opostos pela defesa e, nesta extensão, deu provimento ao recurso apenas para corrigir erro material da sentença, passando a constar no dispositivo que a paciente foi condenada pela prática do crime de tráfico privilegiado (fls. 23). Neste writ, a impetrante alega que houve a desclassificação do delito para um tipo penal que em tese seria cabível a oferta de acordo de não persecução penal, não tendo ocorrido porque o Ministério Público capitulou o delito em uma gravidade acima da cabível (fls. 3-9). Requer, em liminar, a suspensão do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, suspendendo-se os efeitos da condenação, até o julgamento final deste writ. No mérito, pretende a concessão da ordem para anular o acórdão do Tribunal de Justiça e converter o julgamento em diligência, a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal à paciente (fls. 9). A liminar foi indeferida (fls. 319-321). O Ministério Público Federal emitiu parecer opinando pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 361-366). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 369-371). Nas razões de agravo, a defesa repisa os fatos e argumentos vertidos na inicial, reafirmando a necessidade de oferecimento do acordo de não persecução penal (fls. 379-382). Determinei a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação motivada acerca do cabimento ou não do ANPP (fls. 385-387). Retornaram os autos do Ministério Público Federal sem, contudo, manifestação concreta sobre o despacho de fls. 385-387 (fl. 393). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo regimental. Pretende a defesa, em síntese, o provimento do agravo regimental de modo a ver reformada a decisão monocrática para conceder a ordem do habeas corpus. Em que pese se tratar de writ substitutivo de recurso próprio, o que é inadmissível, vislumbro excepcionalmente a possibilidade de retratação para analisar o alegado constrangimento ilegal. Por entender que, em parte, assiste razão à agravante, exerço juízo de retratação para reconsiderar parcialmente a decisão de fls. 369-371 a fim de reanalisar a tese de violação do art. 28-A do Código de Processo Penal. À luz do mais recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria e diante dos argumentos apresentados pela defesa, melhor analisando o caso, verifica-se que assiste razão à Defensoria Pública. No caso concreto, com a desclassificação delitiva, houve uma relevante alteração do quadro fático-jurídico, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial do ANPP. Inicialmente, a agravante havia sido denunciada pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), o que não tornava viável o referido acordo, tendo em vista que a pena mínima cominada ao delito era superior a 4 (quatro) anos. O juízo sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e o Tribunal de origem negou provimento à apelação, mantendo a pena fixada de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, tornando, assim, objetivamente viável a realização do referido acordo, em razão do novo patamar da pena cominada, situada abaixo de 4 (quatro) anos. De fato, ao longo da ação penal, o ANPP não era cabível, mas com a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e redução da reprimenda, tornou-se objetivamente possível a formulação de acordo de não persecução penal, ao menos sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 (quatro) anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. O art. 28-A do Código de Processo Penal preconiza que, "não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", mediante o cumprimento de condições a serem ajustadas entre as partes. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o leading case, no HC n.185.913/DF, fixou tese vinculante segundo a qual "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Na esteira do sobredito julgamento, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Tema Repetitivo n. 1098, fixou entendimento no sentido de que: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. .. (REsp n. 1.890.344/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Fixadas as premissas acima, em situações em que houver a desclassificação do delito, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível em tese o instituto negocial. Outrossim, independentemente de ultrapassado o recebimento da denúncia, considerando que o presente habeas corpus foi impetrado em 11.01.2024, antes, portanto, do trânsito em julgado da ação penal (ocorrido em 22.02.2024, conforme Evento 42 do processo originário em 2º Grau, n. 5002208-26.2020.8.24.0033), há possibilidade, em tese, de propositura do acordo. Desse modo, entendo que os autos principais devem ser encaminhados ao Ministério Público estadual de origem para análise de viabilidade de celebração de acordo de não persecução penal. Sobre o tema, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça: " .. 6. No que diz respeito ao encaminhamento dos autos para oportunizar o oferecimento da proposta do acordo de não persecução penal, constata-se que o acórdão impugnado entendeu não ser cabível o acordo porquanto já recebida a denúncia no momento da entrada em vigor da alteração legislativa. Não há falar, portanto, em ilegalidade na manifestação das instâncias ordinárias a respeito do não cabimento, à época, do acordo de não persecução penal, uma vez que a fundamentação se encontra em consonância com a jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Dessa forma, não se verifica a nulidade apontada. 7. Nada obstante, com a superveniência do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e dos Recursos Especiais n. 1.890.343/SC e 1.890.344/RS por esta Corte Superior, fixou-se a tese no sentido de que "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". 8. Nesse contexto, em atenção ao recente entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministério Público na origem negado ao paciente o acordo de não persecução penal com fundamento apenas no fato de o benefício não ser cabível após o recebimento da denúncia, devem os autos ser encaminhados à instância de origem para que, consideradas as teses de retroatividade firmadas, avalie o cabimento do acordo no caso concreto. 9. Relevante destacar que a validade das decisões já proferidas não é afetada em nenhuma medida, devendo, no entanto, permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa enquanto analisado o cabimento do benefício processual. 10. Agravo regimental parcialmente provido, para conceder a ordem, de ofício, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que o Ministério Público se manifeste sobre o acordo de não persecução penal." (AgRg no HC n. 946.417/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.); "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A defesa sustenta que, com a desclassificação para o tráfico privilegiado, deveria ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal, em face do excesso de acusação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, a paciente foi inicialmente denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput), mas, na sentença, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO." (AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.); "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) Ante o exposto, reconsidero em parte a decisão na qual não conheci da impetração para conceder de ofício a ordem de habeas corpus, reconhecendo a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, e determino ao Tribunal de Origem que sejam os autos da ação penal remetidos ao respectivo Ministério Público estadual com atribuição para oficiar no feito, a fim de que seja analisada a viabilidade concreta do oferecimento do acordo de não persecução penal à paciente, devendo enquanto isso permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa até que seja analisado o cabimento do benefício processual, sem qualquer prejuízo à validade das decisões judiciais já proferidas, cujos teores não são aqui afetados em nenhuma medida. Eventual homologação do referido acordo, se for o caso, deverá ser realizada na origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA