REsp 1937250 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos por ANDRE AUGUSTO DA SILVA eLEONILDO ENÉAS DE SOUTO ANDRADE,ambos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fls. 708-737): "PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO (ART. 334-A DO CP). DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP). DIREÇÃO PERIGOSA (ART. 311 DO CTB). ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REFLEXO DA PRIMARIEDADE NA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO POR UMA ÚNICA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. 1. O atual entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido deque o Acordo de Não Persecução Penal se mostra inviável quando já recebida a denúncia. 2. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis e considerando a inexistência de causas excludentes, impõe-se a condenação dos réus pelos crimes a eles imputados. 3. Primariedade já considerada na primeira fase da dosimetria, uma vez que, diante da inexistência de registros de condenações, a vetorial antecedentes foi reputada neutra. 4. Estando a substituição em estrita conformidade com os termos do art. 44, § 2º, do Código Penal e tendo restado devidamente fundamentada a decisão, devem ser mantidas as penas restritivas de direitos eleitas. 5. Com relação à fixação de verba honorária ao dativo, compete ao Juízo de origem o seu arbitramento e pagamento, após o trânsito em julgado, consoante disposições do artigo 425, §§ 3º e 4º, combinado com o artigo 429 da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ªRegião (Provimento nº 85, de 08/10/2019)". Em suas razões recursais (e-STJ, fls. 745-771), o recorrente LEONILDO aponta violação doart. 28-A do Código de Processo Penal. Aduz para tanto, em síntese, que "não se pode restringir o alcance do novel art. 28-A do CPP apenas à fase pré-processual, no momento em que versa sobre a proposta de acordo de não persecução penal ao "investigado", pois, se assim fosse, estar-se-ia negando os propósitos da mens legis, quando se bem sabe que justamente busca privilegiar a justiça consensual em delitos de baixa lesividade, evitando, com a assunção de responsabilidade pelo agente, o processo e eventual condenação criminal, o que se tem às inteiras na situação dos autos" (e-STJ, fl. 758). Já o recurso especial de ANDREAUGUSTO(e-STJ, fls. 776-787) suscita ofensa aos arts. 44, I, II, e III do Código Penal, e 147 da Lei de Execução Penal, argumentando que embora o recorrente seja reincidente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se mostra possível na hipótese em apreço, uma vez que preenchidos os requisitos legais. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 831-833 e 834-835), os apelos nobres foram admitidos na origem (e-STJ, fls. 840 e 842). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não provimento dos recursos (e-STJ, fls. 868-873). É o relatório. Decido. Examino, inicialmente, o apelo deLEONILDO (e-STJ, fls. 745-771). Cinge-se a controvérsia em definir os limites e critérios para aplicação do acordo de não persecução penal. Acerca do tema, merece destaque a seguinte passagem do acórdão combatido: "A Procuradoria Regional da República, em seu parecer (evento 17), manifestou-se pela oportunização ao réu LEONILDO de eventual acordo de não persecução penal. A respeito, inicialmente, registro que a 4ª Seção deste Tribunal, nos autos dos EINF nº 5001103-25.2017.404.7109/RS, em 21/05/2020, decidiu pela aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, inclusive para aqueles em grau de recurso. Ocorre, contudo, que o superveniente entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se em sentido contrário, qual seja, de que inviável o ANPP quando já recebida a denúncia, como se observa das ementas de recentes julgados: .. . Diante desse cenário, em homenagem à segurança jurídica, revejo meu entendimento até então adotado quanto à eficácia do instituto do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP - para também reputar inaplicável aos processos com denúncia já recebida. Portanto, tratando-se de processo já em fase de julgamento de apelação, descabe falar em baixa à origem para avaliação sobre eventual acordo não persecutório" (e-STJ, fls. 708-709). Iniciada a persecução penal com o recebimento da denúncia e, nocaso, coma condenação, inclusive, doora recorrenteem segunda instância,restaafastada a possibilidade de acordo de não persecução penal,por não secoadunar com o propósito do instituto despenalizadorpré-processual. Ademais, esta Corte Superior sedimentou a compreensão de que apossibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previstono artigo 28-A do Código de Processo Penal,inserido pela Lei n.13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento dadenúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço. Nesse sentido: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO.EMBARGOS REJEITADOS. 1. "A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecuçãopenal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento dadenúncia" (AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). 2. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, osembargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão,obscuridade, ambiguidade ou contrariedade do decisum embargado. Naespécie, o acórdão embargado não ostenta nenhum dos aludidos vícios. 3. O embargante pretende, em verdade, a modificação do provimentoanterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medidaintegrativa. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no AgRg no AREsp 1798892/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021 - sem grifo nooriginal) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE VERBASPÚBLICAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE SOMENTE POSSÍVELAOS PROCESSOS EM CURSO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.SITUAÇÃO NÃOVERIFICADA NA HIPÓTESE. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. CONCURSO EVENTUAL DEPESSOAS. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, apossibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo depersecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n.13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimentoda denúncia, situação não verificada na espécie. 2. Segundo a orientação deste Superior Tribunal, não há ilegalidade namajoração da pena-base, em razão do concurso de pessoas, quando se tratade crime que admite o concurso eventual, porquanto não se trata decircunstância ínsita ao tipo penal. Incidência da Súmula n.83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp 1561858/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTATURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 18/05/2021 - sem grifo no original) Analiso, agora, o recurso especial de ANDRE AUGUSTO (e-STJ, fls. 776-787). Sobre o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos,o Tribunal de origem destacou oseguinteponto: "Considerando a reincidência específica (crime de contrabando), deixo de substituir a pena ao réu ANDRÉ" (e-STJ, fl. 733). De fato, asubstituição de pena é admitida também ao reincidente, tanto que o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. Nesse contexto, tratando-se de reincidente específico, não há que se falar em substituição, devendo ser mantido o entendimento do Tribunal de origem. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - A substituição da pena privativa de liberdade descrita no o art. 44 do Código Penal deve ser interpretada de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico. IV - Na hipótese, o Tribunal de origem bem fundamentou a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que,"o réu é reincidente na prática de crimes contra o patrimônio (art. 44, inciso II e § 3º, do CP), sendo que sua condenação pretérita se refere ao cometimento de delito com emprego de grave ameaça ou violência". V - Considerando o quantum de pena estabelecido, a reincidência específica do paciente e a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ, nos termos do artigo 44, inciso II e § 3º, do Estatuto Repressivo. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 644.709/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021 - sem grifo no original) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. SENTENÇA.PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ACUSADO REINCIDENTE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CRIME GRAVE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL (ART. 44, § 3º, DO CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indefere liminarmente a inicial, quando não evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. 2. O art. 44, § 3º, do Código Penal, é claro afirmar que se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 3. Considerando que o réu não é reincidente específico, mas ostenta condenação anterior pela prática de crime grave e cometido com grave ameaça à pessoa (roubo), não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade. 4. Agravo regimental improvido". (AgRg no HC 618.438/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, II, do Regimento Interno do STJ,nego provimento aos recursos especiais. Publique-se. Intimem-se.