HC 672052 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). APLICAÇÃO RETROATIVA. PROCESSO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO MENCIONADA NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. 3. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento da sentença. 4. Verificado o não preenchimento pela recorrente dos requisitos previstos no caput do art. 28-A do CPP, não há constrangimento ilegal decorrente da ausência de envio dos autos a órgão superior do Ministério Público, pois seria, de toda forma, inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal. 5. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer. Convocado o Sr. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado).

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por EMILY CRISTINA VIANNA DE SOUZA contra decisão monocrática de minha lavra que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor, concedendo, no entanto, a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena da ora agravante para 4 anos de reclusão e 400 dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto. Ainda inconformada, a defesa da agravante insiste na possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal após o oferecimento da denúncia, tendo em conta de que a sentença reconheceu a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no caso concreto. Sustenta que não deve prevalecer o argumento de que a oportunidade para se fazer a proposta do art. 28-A do Código de Processo Penal deve ser anterior à denúncia, ao argumento de que "o controle da pretensão punitiva estatal, em concreto, se verifica por ocasião do recebimento da denúncia ou da decisão de mérito (sentença ou acórdão), posto que a aferição da configuração ou não da conduta se dá antes da imposição das consequências do comando sancionatório da norma penal. E, neste caso, se a reprovabilidade é reduzida por ocasião da sentença, e não se admite a despenalização, cria-se óbice instransponível de acesso ao benefício" (e-STJ fl. 126), que frustra as justas expectativas da política despenalizadora, no âmbito da justiça negocial, e de seu impacto em segurança pública. Pede, assim, o provimento do regimental, para que seja concedida a ordem em sua integralidade, reconhecendo-se a possibilidade de submissão de proposta de acordo de não persecução penal ao Ministério Público, para oferecimento ou não desta, no caso dos autos. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravo regimental é tempestivo. Insurge-se a agravante unicamente contra a parte da decisão monocrática que reputou inadmissível o oferecimento de acordo de não persecução penal no caso concreto. Como já havia pontuado na decisão agravada, no caso concreto, verifica-se que a recusa, por parte do Ministério Público, em oferecer o benefício se ancorou no fato de se estar diante de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja pena mínima é de cinco anos de reclusão e tendo em vista que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi descrita na denúncia, pelo que sequer poderia ser cogitada a incidência do benefício. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que o acordo de não persecução penal somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia e que, para serem consideradas as causas de aumento e diminuição de pena com vistas à aplicação do referido benefício, tais causas devem estar descritas na denúncia. Nesse sentido, entre outros, os seguintes julgados: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PENA MÍNIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE RAZOÁVEL DE DROGA. PRESENÇA DE PETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. 3. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento da sentença. 4. para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4 da Lei de Drogas, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Neste caso, o Tribunal de origem justificou a opção pela fração mínima de um sexto considerando a quantidade de entorpecentes e a presença de objetos relacionados ao comércio espúrio de drogas (balança de precisão e embalagens comumente utilizadas para preparar porções individuais de drogas), mostrando-se proporcional e adequada a escolha da fração de um sexto. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 637.782/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO SIMPLES E FURTO SIMPLES TENTADO. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). APLICAÇÃO RETROATIVA. PROCESSO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO FURTO DE PEQUENO VALOR (ART. 155, § 2º, DO CP). MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SEXTA TURMA DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. A decisão agravada deve ser mantida, pois a norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia (AgRg no HC n. 627.709/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 9/4/2021). Ademais, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC, em 9/3/2021, firmou entendimento nesse mesmo sentido. 2. Também deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a decisão recorrida não conheceu da pretensão recursal, porque não foi analisada pela Corte local. Então, tem-se que matéria não analisada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 617.823/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/3/2021). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 614.169/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 04/06/2021) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DA LEI Nº 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), mostra-se incompatível com o propósito do referido instituto quando recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese na qual a instância ordinária, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida (1,380 Kg de maconha) -, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 3/10, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF. 5. Embora os acusados sejam primários e as penas tenham sido estabelecidas em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 626.687/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). PENA MÍNIMA COMINADA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DESPENALIZADOR. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O acordo de não persecução penal, consoante dispõe o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, é cabível, dentre outros requisitos, quando investigado confessa formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos. 2. No caso em apreço, é inaplicável o aludido instituto despenalizador porque a denúncia imputou ao ora Paciente o crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, cuja pena em abstrato é de "reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos .. ," o que deixa evidente o desatendimento do requisito objetivo da lei, notadamente em razão da superveniência de sentença condenatória que julgou procedente a acusação, afastando a incidência da pretendida minorante do § 4º do mesmo artigo. 3. Habeas corpus denegado. (HC 615.412/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 07/06/2021) Diante desse quadro que denota o não preenchimento pela recorrente dos requisitos previstos no caput do art. 28-A do CPP, não há constrangimento ilegal decorrente da ausência de envio dos autos a órgão superior do Ministério Público, pois seria, de toda forma, inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.