REsp 2083464 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fls. 921-922): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 34, §ÚNICO, II, DA LEI 9.605/98. PESCA COM USO DE PETRECHOSPROIBIDOS. PRELIMINAR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLOCOMPROVADOS. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CONFIGURADO. ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DOSIMETRIA DA PENAMANTIDA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENASRESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. APELAÇÃO DA DEFESADESPROVIDA. 1. Preliminar. Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). 2. In casu, conforme documentos acostados aos autos, verifica-se não ser recomendada a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, em virtude dos vários registros criminais assinalados nos referidos documentos. 3. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos pelos Boletim de Ocorrência 920/2010, Auto de Exibição e Apreensão, Auto de Entrega, Termo de Destinação de Animais, Materiais e/ou Produtos Apreendidos, Laudo 3576/10, Boletim de Ocorrência 102226, Auto de Infração Ambiental e pelas declarações prestadas pelas testemunhas, em sede policial e em Juízo. 4. A autoria restou demonstrada pelas circunstâncias em que realizada a apreensão, aliadas à prova oral colhida. 5. Estado de necessidade. A alegação de que os espécimes pescados irregularmente serviriam ao sustento das famílias dos réus não tem o condão de infirmar a pretensão punitiva do Estado, a não ser que cabalmente comprovada uma situação de extrema penúria e a falta de alternativas para a própria subsistência, o que não se deu na presente hipótese. In casu, não restou comprovada a existência de nenhum perigo imediato que justificasse o cometimento do delito. 6. Erro de proibição é o erro que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a sua conduta. O objeto do erro não é, pois, nem a lei nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. É necessário que o agente faça um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer em sociedade. Evidentemente, não se exige de todas as pessoas que conheçam exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro só é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento. O erro de proibição exclui a potencial consciência da ilicitude e, por conseguinte, afasta a culpabilidade. Tem previsão no artigo 21 do Código Penal, servindo como causa de isenção de pena na hipótese de ser escusável e como causa de diminuição se evitável. 7. Consta nos autos que o acusado José Ferreira dos Santos Dias já foi flagrado praticando pesca com petrechos proibidos no dia 15/07/2001, tendo sido beneficiado no curso da ação pela suspensão condicional do processo. Assim sendo, torna-se inverossímil a versão de que os acusados desconheciam o caráter ilícito de seus atos. Some-se a isso o horário em que os réus foram abordados pelos policiais (5h10 da manhã), podendo-se inferir que ambos praticaram o delito durante a madrugada, de modo a não serem vistos por autoridades policiais ou por eventuais testemunhas. 8. Dosimetria da pena. Não havendo irresignação da defesa e da acusação quanto à fixação das penas-bases e com relação às demais fases de fixação das penas privativas de liberdade, devem elas ser mantidas, nos termos em que lançadas, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade d e reformá-las. 9. Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis),mantenho a substituição da pena privativa liberdade por uma pena restritiva de direitos, conforme aplicado pelo Juízo , consistente em prestação a quo de serviços à comunidade. 10. Recurso da defesa desprovido. Os recorrentes foram condenados como incursos no artigo 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98, tendo sido as penas privativas de liberdade substituídas por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade. Sustenta a Defensoria Pública violação dos artigos 28, 28-A e §14 do Código de Processo Penal e 65, III, "d", do Código Penal, alegando que "fazem jus os Recorrentes à reforma do v. acórdão de modo que seja determinada a remessa dos autos à Instância Superior do órgão acusatório para revisão da decisão que negou a propositura do Acordo de Não Persecução Penal" (fl. 978), bem como que os recorrentes fazem jus à redução das penas abaixo dos mínimos legais, devendo a Súmula 231/STJ ser superada. Requer o provimento do recurso. Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Quanto ao acordo de não persecução penal, assim dispôs o Tribunal de origem (fls. 912-915): Do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). A Defensoria Pública da União, atuando na defesa dos réus, requereu a remessa dos autos a primeira instância para que o órgão ministerial oficiante naquele grau de jurisdição avaliasse a possibilidade de aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019, ao caso dos autos. Subsidiariamente requereu a remessa à Instância Superior do Órgão, na forma descrita na norma do artigo 28 do CPP. A pretensão defensiva é ver apreciada e acolhida questão jurídica inovadora nestes autos, qual seja a superveniência da Lei nº 13.964, de 24/12/2019 que introduziu a figura do acordo de não persecução penal no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, in verbis: (..) Primeiramente, em relação a possibilidade do ANPP nos processos em curso quando do advento da Lei 13.964/2019 que previu o instituto, embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, entendo que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. Dito isto, resta analisar o espectro da cognição judicial quando o Ministério Público deixar de propor o multicitado acordo. A negativa de proposta do ANPP pelo Parquet, na nova sistemática estabelecida pelo pacote anticrime, desafia recurso direto do interessado no âmbito da própria estrutura do Ministério Público, possibilitando que a negativa seja reavaliada pela instância superior do órgão, na forma do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal. Tal recurso, como dito, não tem natureza judicial, até porque incide na fase pré-processual, quando acontecem de ordinário as tratativas para o acordo em questão. Tal previsão coaduna-se ademais com a alteração do próprio artigo 28 do CPP (não falo aqui do 28-A), que passaria, de acordo com a Lei 13964/2019, a prever recurso direto das vítimas para a superior instância ministerial, em caso de promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público oficiante, pondo fim à previsão original que era de provocação pelo juiz, caso discordasse do pedido de arquivamento. Contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia dessa alteração legislativa, mantendo por ora a validade da redação anterior do art. 28, isto é, a iniciativa judicial para provocar a revisão. Com efeito, cumpre-se lembrar que o STF, no julgamento da ADI 6.298,suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A. Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência brasileiras a diretriz de que os institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam num direito subjetivo dos investigados e acusados, capaz de ser tutelado judicialmente em toda sua extensão, mas comportam discricionariedade do órgão acusatório na sua proposição e na análise do preenchimento dos requisitos legais. Assim, com efeito, o Supremo Tribunal Federal veio a adotar a Súmula 696, que aplicou analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, impedindo que o juiz, diante da negativa do Parquet, aplique diretamente os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, mas permitindo que remeta os autos à superior instância do órgão para fins de reavaliação da posição do membro oficiante do Ministério Público. Resguardou-se, assim, a discricionariedade do Parquet para a propositura dos institutos mencionados, em conformidade com o sistema acusatório adotado na Constituição, mas viabilizando-se a revisão do ato no próprio âmbito ministerial, o que por sua vez se revela salutar em termos dos direitos e garantias individuais. Penso que os mesmos contornos acima delineados devem ser utilizados para tratar do acordo de não persecução penal. O Poder Judiciário poderá, sim, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso. (..) Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma "margem de livre apreciação" do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof. No presente caso, o Ministério Público Federal de segunda instância, ao manifestar-se acerca do pedido da defesa, deixou de propor o acordo de não persecução penal - ANPP, sob os seguintes argumentos: a) o acordo de não persecução penal é cabível apenas em período anterior ao recebimento da denúncia; b)o ANPP é desnecessário e insuficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois a condenação sofrida pelos réus (um ano de detenção, substituída por uma pena restritiva de direitos) guarda similitude com as condições que seriam impostas no caso de efetivação do ANPP e; c) os registros criminais dos apelantes, acostados aos autos, não constituem fatores favoráveis à propositura da ANPP, além de que os acusados, no momento oportuno, não fizeram jus à proposta de suspensão condicional do processo em razão do histórico criminal de cada réu. De fato, o §2º, II, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal é expresso ao vedar o acordo de não persecução penal na presença de elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. In casu, conforme documentos acostados aos autos (p. 29, ID 153648524,pp. 15/16, ID 153648526, pp. 96/102, ID 153648528, pp. 15/25, ID 153648529, pp.34/35 e 38, ID 153648524, pp. 103/110, ID 153648528 e pp. 26/35, ID 153648529), verifica-se não ser recomendada a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, em virtude dos vários registros criminais assinalados nos referidos documentos. Rejeito, pois, a preliminar arguida. Como se pode ver, a conclusão do Tribunal a quo é consentânea à desta Corte Superior, no sentido de que o acordo de não persecução penal incide sobre fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie. A respeito: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HABITUALIDADE DAS CONDUTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.688.878/SP, sob o rito dos repetitivos, fixou a seguinte tese, a saber, "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" (REsp n. 1.688.878/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 4/4/2018). 3. Contudo, a reiteração condutas que caracterizam o crime de descaminho impede a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO TENTADO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 255, §4º, III, DO RISTJ E DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO E DA PRIMEIRA TURMA DO STF. 1. O art. 255, § 4º, III, do RISTJ e a Súmula 568/STJ permitem que o relator negue provimento ao recurso especial, caso o acórdão recorrido esteja em consonância com a jurisprudência dominante sobre o tema. 1.1. A possibilidade de submissão do julgado ao exame do colegiado competente por meio da interposição de agravo regimental afasta qualquer alegação de violação do princípio da colegialidade. 2. A orientação que se firmou na Terceira Seção desta Corte é no sentido de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no REsp n. 1.995.142/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2022). Precedentes. Tal posição está alinhada ao entendimento fixado pela Primeira Turma da Suprema Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.062.753/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 9/11/2023.) Incide, portanto, o teor da Súmula n. 83/STJ. Ademais, "Embora o tema relativo à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia tenha sido afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, decidiu-se, na ocasião, por não suspender a tramitação dos processos que tratam da referida matéria" (AgRg no REsp n. 2.009.728/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023). Por fim, as instâncias ordinárias reconheceram a atenuante da confissão espontânea, mas sem alteração na pena fixada, em razão do disposto na Súmula n. 231/STJ, segundo a qual: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." Com efeito, apesar de a questão ter sido afetada à Terceira Seção desta Corte Superior (REsp n. 2.057.181, REsp n. 2.052.085 e REsp n. 1.869.764), a Súmula n. 231/STJ permanece plenamente aplicável, não sendo o caso de sobrestamento dos feitos em curso, em razão da inexistência de previsão legal para tanto. A esse respeito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ. 3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.491.631/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.324/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Estando o acórdão recorrido em consonância com a atual jurisprudência pacífica desta Corte Superior, tem incidência a Súmula n. 83/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA