REsp 2089049 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ELIANE CRISTINA DE SOUZA MATOS e OSMAR PIERRY SALVINO DA SILVA, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 939/941): EMENTA: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO DE VALORES MEDIANTE SAQUE INDEVIDO REALIZADO EM CONTAS BANCÁRIAS SABIDAMENTE OBJETO DE ILÍCITA TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE AUTORIA DESCONHECIDA. LESÃO A PESSOA JURÍDICA NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATENTE AUTORIA E MATERIALIDADE QUANTO AO COMETIMENTO DO CRIME DO ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DESACOLHIDAS QUESTÕES PRELIMINARES DE INCOMPÊTENCIA RATIONE LOCI E DE OCORRÊNCIA DO FENÔMENO PRESCRICIONAL. PARECER MINISTERIAL CONTRÁRIO AO PROVIMENTO DOS RECURSOS. MANTIDA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido contido na Denúncia, condenando os réus ora apelantes, após emendatio libelli, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado), às penas, idênticas, de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão - além de multa -, regime inicial aberto, automaticamente substituídas por duas penas restritivas de direitos. 2. Consta da Denúncia que os apelantes, além de outro codenunciado, obtiveram, ilicitamente, através de transferência eletrônica - via Internet - efetuada por pessoas não identificadas, depósitos em suas respectivas contas bancárias, de valores oriundos de conta-corrente de terceiro, originária de agência da Caixa Econômica Federal - CEF situada no Município de Cachoeira de Itapemirim-ES, pertencente, no caso, à pessoa jurídica lesada, no total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, na sequência, sacaram, em 07.10.2004, no Município de Bayeux-PB, todo o numerário, o que ensejou suas condenações pela prática do delito do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, às penas. 3. No que diz respeito à sugerida incompetência - ratione loci - do juízo de origem, é de se ter em conta que, apesar de a conta bancária da empresa lesada ser originária de agência da Caixa Econômica Federal - CEF localizada no Município de Cachoeira de Itapemirim-ES, os saques fraudulentos ocorreram no Município de Bayeux-PB, daí a competência do juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba. 4. O objeto da persecução penal em causa, à míngua de identificação dos autores das transferências eletrônicas dos valores da conta bancária da dita pessoa jurídica para as contas dos réus, resumiu-se, exclusivamente, à apuração e responsabilização penal da conduta típica de sacar o dinheiro fraudulentamente transferido para os réus, e que, efetivamente, ocorreu no estado paraibano, atraindo, assim, o regramento com potencial do art. 70, caput, da Lei Adjetiva Penal, em prol do local de consumação do crime, pelo que a preliminar de incompetência deve ser desacolhida. 5. Não se verificou o decurso do lapso temporal de 08 (oito) anos entre a consumação do ilícito penal (07.10.2004) e a do recebimento da denúncia (13.10.2009), ou entre esta última e a da publicação da sentença integrativa dos aclaratórios (04.02.2016), de forma que não se reconhece a prescrição aventada no apelo do réu, nos termos do art. 109, IV c/c o art. 110, §1º, todos do Código Penal, com redação anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/10. 6. É de convir que o argumento de inexistência de provas servíveis a alicerçar a responsabilização penal dos réus não possui subsistência minimamente capaz de infirmar as sólidas assertivas sentenciantes que reconheceram, em desfavor de ambos, a positivação da autoria e materialidade delituosas em relação ao cometimento do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado). 7. Os argumentos recursais sustentados pela defesa do réu não se apresentam de molde a desconstituir o plexo das provas reunidas a comprovar, em seu desfavor, a coautoria delituosa, cuja conduta apurada se revelou indiscutivelmente animada pelo elemento subjetivo - dolo - da figura típica em questão, não havendo que se falar em atipicidade do seu agir, visto que deliberadamente direcionado ao saque de numerário depositado em sua conta bancária, sabidamente procedente de atividade ilícita, como bem dispôs o veredicto. 8. Patenteado o dolo da conduta do réu, em face do pleno entendimento do caráter ilícito do seu agir, demonstrado através de livre manifestação volitiva de sacar dinheiro ilicitamente transferido para sua conta bancária, inclusive, na mesma data, 07.10.2004, em que promovidos outros saques pelos corréus - idêntico modus operandi -, em horários muito próximos, configurando, portanto, plena autodeterminação, sendo-lhe possível, na ocasião, adotar comportamento diverso, ou seja, em conformidade com a norma, deliberando, contudo, pela prática da conduta criminosa prevista no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. 9. A insurgência recursal fundada no genérico argumento de inexistência de provas servíveis a alicerçar a responsabilização penal do recorrente não possui subsistência capaz de infirmar o cometimento do delito em causa, demonstrado nos ofícios e outros documentos - notitia criminis - emanados da Caixa Econômica Federal - CEF, integrantes do Inquérito Policial correspondente, em que detalhada a ilícita transferência eletrônica - de autoria desconhecida - do numerário da empresa lesada para as contas dos réus, e a efetivação, pelos mesmos, respectivos saques, sendo a condenação fundamentada, ainda, nos inconsistentes interrogatórios produzidos pelo réu nas esferas policial e judicial, porém confirmatórios da ciência do mesmo de que o dinheiro que sacou não lhe pertencia. 10. A idoneidade das provas que serviram à responsabilização penal do réu, pormenorizadamente descritas e aferidas na Sentença, revelam, de forma individualizada, o seu modus operandi na empreitada criminosa em concurso de pessoas, não cabendo, in casu, como sustenta a defesa, a incidência da Súmula 479/STJ ( "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." ), em decorrência da precisa identificação da autoria delituosa em seu desfavor. 11. No que diz respeito ao apelo da ré, em que se afirma não deter a sentenciada conhecimento algum acerca da origem ilícita do numerário transferido para sua conta bancária, inexistindo qualquer prova, inclusive, de a mesma haver participado dos atos criminosos - transferência de valores - que precederam o saque do dinheiro depositado, é de se concluir que o decreto condenatório alicerçou-se em prova documental irrefutável - notitia criminis originária da Caixa Econômica Federal - CEF -, integrante do Inquérito Policial, de haver a ré, por duas vezes, em horários alternados do dia 07.10.2004, sacado valores ilicitamente depositados em sua conta bancária, no total de R$ 2.990,00 (dois mil novecentos e noventa reais), portanto, em idênticas condições - modus operandi - dos corréus. 12. As contradições e inconsistências dos interrogatórios prestados pela ré nas esferas policial e judicial também foram avaliadas, com detalhes, no decreto condenatório, concorrendo, sobremaneira, em integração ao conjunto dos demais elementos probatórios, para a responsabilização penal da ré, não havendo que se falar em ausência ou imprestabilidade de provas para a imposição da sanção penal. 13. Em sentido diametralmente oposto à tese recursal, verifica-se, também, a patente configuração do elemento subjetivo do tipo penal em causa, a saber, o dolo, em face do pleno entendimento da ré do caráter ilícito do seu agir, demonstrado através de sua livre manifestação volitiva de sacar, por duas vezes, verba de origem sabidamente ilícita transferida para sua conta bancária, evidenciando sua plena autodeterminação, sendo-lhe possível, em ambas as ocasiões, adotar comportamento em conformidade com a norma, deliberando, contudo, pela reiteração da conduta criminosa. 14. O requerimento, subsidiário, de desclassificação do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado), objeto da condenação, para a figura típica do art. 180, caput, do Código Penal (receptação), com os consectários legais daí decorrentes, não deve merecer chancela, porquanto haver sido operada a adequada subsunção típica das condutas perpetradas pelos réus ao tipo penal que adveio de emendatio libelli, em que se substituiu, fundamentadamente, o enquadramento dos fatos inicialmente capitulados na denúncia, como sendo, no art. 155, § 4º, inciso II (mediante fraude) do CP, pela previsão contida no § 4º, inciso IV (mediante concurso), do mesmo artigo. 15. Escorreita, portanto, a aplicação do princípio da especialidade das normas, pelo emprego de capitulação jurídica mais fiel às condutas ilícitas dos réus, que apesar da inexistência de provas de suas atuações no contexto ilícito da transferência eletrônica de valores - advindos da pessoa jurídica lesada - para suas contas bancárias, efetuarem, ainda assim, os respectivos saques desse mesmo numerário. Nessa linha, o magistério ministerial oferecido em sede de contrarrazões, em que reafirmada a teoria monista adotada no art. 29 do Código Penal. 16. Sentença mantida. Improvidas as apelações dos réus. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 1021/1031). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1068/1084), alega a parte recorrente violação dos artigos 28-A e 619 do CPP e dos artigos 59, 65, inciso III, alínea "d", e 180 do CP. Sustenta: (i) que o Tribunal a quo foi omisso ao não analisar a ausência de fundamentação concreta para a exasperação da pena-base e a incidência da atenuante da confissão; (ii) a desclassificação da conduta para o delito de receptação; (iii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação concreta para sua exasperação, no tocante às consequências do delito; (iv) a incidência da atenuante da confissão; (v) a possibilidade do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1112/1119), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1131). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 1163/1172). É o relatório. Decido. O recurso não merece acolhida. De início, no âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 8/6/2021, ter aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.890.343/SC e do REsp n. 1.890.344/RS, de MINHA RELATORIA, à sistemática dos recursos repetitivos - Tema Repetitivo n. 1.098, cuja controvérsia foi delimitada como a (im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia -, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta deste Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão. Assim, o fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023). Ademais, não reconhecida a repercussão geral da matéria de fundo pelo Supremo Tribunal Federal, tampouco determinado pela referida Corte ou por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.962.355/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/11/2021) (AgRg no AREsp n. 2.240.776/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023.) Assim, passo à análise do recurso. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024; AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgRg no REsp n. 2.041.067/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023; AgRg no REsp n. 1.952.117/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgRg no REsp n. 1.970.180/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023; AgRg no REsp n. 1.960.357/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023. In casu, tendo sido recebida a denúncia antes que entrasse em vigor a Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, inclusive com sentença condenatória, mantida pelo Tribunal de origem, não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP. Prosseguindo , o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de furto qualificado (e-STJ fls. 930/935). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para decidir pela desclassificação da conduta para o crime de receptação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. Por fim, no tocante ao art. 619 do CPP, constatada inovação recursal na peça de embargos de declaração, fica afastada, justificadamente, a necessidade da tese defensiva ser abordada pelo julgador na apreciação dos aclaratórios, pois o acórdão proferido no julgamento da apelação não contém o vício da omissão. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.063.024/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.076.016/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024; AgRg no REsp n. 2.088.418/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023. Assim, diante da inovação recursal, as teses veiculadas a respeito da ausência de fundamentação para a exasperação da pena-base e a incidência da atenuante da confissão não foram abordadas pelo Tribunal de origem, razão pela qual o conhecimento do recurso especial neste ponto esbarra no óbice da ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA