HC 879014 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 16/04/2024 a 22/04/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. INDISPENSABILIDADE DA CONFISSÃO. PRERROGATIVA MINISTERIAL. 1. A possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal se restringe à fase inquisitiva da ação penal. Assim, recebida a denúncia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, não há falar em retroatividade do art. 28-A do CPP. Precedentes. 2. A confissão é indispensável à realização do acordo, por ser o que revela o caráter de justiça negocial do ANPP. 3. O ANPP não constitui direito subjetivo do investigado. Cabe apenas ao Ministério Público a escolha de ofertá-lo ou não, conforme análise do caso concreto, observado o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, e se considerado necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus. Em suas razões, o agravante sustenta que a decisão "não considera adequadamente o espírito da lei, que visa a reabilitação e a justiça proporcional, especialmente em casos que envolvem tráfico privilegiado" (fl. 185). Entende que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica deve se sobrepor à vedação de aplicabilidade do instituto nos casos em que a denúncia foi recebida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, "uma vez que representa uma alternativa penal mais favorável ao paciente, especialmente quando a mudança legislativa reflete uma nova política criminal voltada para a despenalização de certos comportamentos ou para a promoção de soluções alternativas ao encarceramento" (fl. 185). Defende que a exigência de confissão "deve ser interpretada de forma a não violar o direito ao silêncio do acusado", ou seja, "cabe ao Ministério Público realizar a oferta do acordo para, só então, o acusado poder se manifestar" (f. 186). Busca a retratação ou a remessa do feito ao colegiado para, ao final, anular o processo "ante os vícios apontados" (fl. 187). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. INDISPENSABILIDADE DA CONFISSÃO. PRERROGATIVA MINISTERIAL. 1. A possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal se restringe à fase inquisitiva da ação penal. Assim, recebida a denúncia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, não há falar em retroatividade do art. 28-A do CPP. Precedentes. 2. A confissão é indispensável à realização do acordo, por ser o que revela o caráter de justiça negocial do ANPP. 3. O ANPP não constitui direito subjetivo do investigado. Cabe apenas ao Ministério Público a escolha de ofertá-lo ou não, conforme análise do caso concreto, observado o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, e se considerado necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Agravo regimental desprovido. VOTO No punctum saliens, assim dispôs a decisão combatida: Sobre a controvérsia, dispôs a sentença (fls. 56/60): .. Assim, tem-se que o acordo de não persecução penal consiste em um negócio jurídico pré-processual, que tem como escopo evitar que o acusado sofra os ônus da persecução penal quando se está em voga crimes de menor gravidade, o que evidentemente não é o caso dos autos. Não é demais lembrar que "O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (STJ, AgRg no AREsp 1787498/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). .. Assim, verifica-se que o acusado já percorreu por quase toda a persecução penal - eis que os autos se encontram conclusos para sentença - e, em vista disso, as razões que motivaram o legislador a instituir o acordo de não persecução penal não se fazem presentes, notadamente porque não seria razoável regressar um processo para fase anterior à formação da opinio delicti para a possível aplicação de um instituto que visa justamente evitar o processo. Ademais, o pedido em questão já foi objeto da petição de ev. 251.1, oportunidade em que o MINISTÉRIO PÚBLICO se manifestou pela impossibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao acusado (ev. 256.1), alegando, para tanto, que: a) embora o delito não tenha sido praticado mediante violência ou grave ameaça, a pena mínima cominada é de 5 anos, superando o patamar admitido para o benefício; e b) o réu negou a prática delitiva, sustentando, quando ouvido perante a autoridade policial, que as substâncias seriam para consumo próprio. No mesmo sentido, o acórdão (fls. 14/15): Inicialmente, destaca-se o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em que considera "incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes - cuja pena mínima é superior a 4 anos -, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP" (AgRg no HC n. 627.709/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021). Ademais, consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação do édito condenatório. Verifica-se, in casu, que o Apelante foi denunciado pelo caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, delito este que comina pena mínima em 05 (cinco) anos de reclusão, impossibilitando, desde o início da marcha processual, a concessão do acordo de não persecução penal. .. Noutro giro, compulsando os autos, o Representante do Ministério Público atuante em primeiro grau recusou o oferecimento do Acordo de Não Persecução penal, sob o seguinte argumento: "uma vez verificado que não estão presentes os requisitos supra, bem como observado que o benefício não se mostra necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime imputado a AMADEU LUCAS PEDROSO, conclui-se incabível a formulação do acordo de não persecução penal em face do acusado."(mov. 256.1) Posteriormente, a Defesa, em nova manifestação, requereu a suspensão do processo e a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, a fim de que fosse ofertado o Acordo (mov. 261.1). Em seguida, o Juízo a quo, decidiu que: "(..) vislumbrando pena em abstrato mínima inferior a 4 anos ao caso em tela, em sendo formalizada a confissão do réu em interrogatório, os autos deverão ser remetidos à Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, §14º do CPP." (mov. 262.1). Em audiência de instrução e julgamento (mov. 335.1), foi realizada a oitiva das testemunhas e o interrogatório do Réu. Na oportunidade o Réu não confessou a prática a ele imputada e a Defesa em nada se insurgiu ou requereu em relação ao acordo. Deste modo, o pleito de nulidade processual ante a não remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para oferecimento do acordo de não persecução penal não deve prosperar. Como se vê, as instâncias ordinárias apontaram mais de um óbice ao deferimento do pleito do paciente: a impossibilidade de aplicação retroativa do instituto, uma vez que a denúncia foi recebida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (28/9/2018 - fl. 55); a pena mínima do delito de tráfico de drogas ser superior a 4 anos, "não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição"; e a negativa da prática delitiva, tanto face à autoridade policial como em juízo, pois "o Réu não confessou a prática a ele imputada e a Defesa em nada se insurgiu ou requereu em relação ao acordo". Embora o STJ tenha recentemente mudado seu entendimento "no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado" (AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/12/2023), os outros impedimentos destacados encontram amparo na jurisprudência desta Corte. Com efeito, "A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa .. " (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/6/2022). Também a Suprema Corte já destacou que "a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (STF, AgRg no HC n. 191.464, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 26/11/2020). Ainda que o ANPP se trate de negócio jurídico de natureza extrajudicial, é também um instrumento de política criminal, além de uma medida despenalizadora, e o requisito da confissão revela justamente o caráter de justiça negocial do referido instrumento; neste contexto, mutatis mutandis, "os requisitos autorizadores da celebração de acordo de não persecução penal, expressamente previstos no art. 28-A, do CPP, devem ser preenchidos cumulativamente, quais sejam: (i) confissão formal e circunstancial; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime." (AgRg no AREsp n. 2.090.918/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022). Ante o exposto, denego o habeas corpus, julgando prejudicado o pedido de reconsideração de fls. 169-172. Como visto, indicou-se que a situação do agravante não se amolda às hipóteses de incidência do acordo de não persecução penal. A uma, porque a denúncia já havia sido recebida quando já em vigor a Lei n. 13.964/2019, inviabilizando sua aplicação, que se restringe à fase inquisitiva da persecução penal. A duas, porque não houve confissão, que é o que "revela justamente o caráter de justiça negocial do referido instrumento". Confira-se, exemplificativamente, a jurisprudência da Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. DIANTE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.13.964/2019, MOSTRA-SE INCABÍVEL O ANPP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - A Lei n. 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de23/01/2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata. Diante disso, aliás, como ocorre com a legislação processual penal em geral, vigora o princípio do tempus regit actum - nos termos do próprio art. 2º do CPP: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sempre juízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". II - No presente caso, não estão preenchidos os requisitos legais para a formulação do ANPP (art. 28-A do CPP), uma vez que a denúncia foi recebida no dia 06/10/2017, antes, portanto, da entrada em vigor da referida lei, que ocorreu em 23/01/2020, motivo pelo qual não se mostra cabível a propositura de tal acordo. III - A conclusão adotada na origem se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela agravante, porquanto a denúncia foi recebida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.203/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de12/6/2023.) Nest e ponto, vale destacar que o instituto não constitui direito subjetivo do investigado. É o Ministério Público quem tem a opção de ofertá-lo, desde que preenchidos cumulativa e alternativamente os requisitos legais, e considerando as peculiaridades do caso concreto e a necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do ilícito penal. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DE DENÚNCIA REJEITADA POR OMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM NOTIFICAR O AGRAVANTE PARA PROPOSITURA DO ACORDO. ART. 395, II, DO CPP. PROVIDÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO LEGAL. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, por ausência de previsão legal, o Ministério Público não é obrigado a notificar o investigado acerca da proposta do acordo de não persecução penal, sendo que, ao se interpretar conjuntamente os artigos 28-A, § 14, e 28, caput, do CPP, a ciência da recusa ministerial deve ocorrer por ocasião da citação, podendo o acusado, na primeira oportunidade dada para manifestação nos autos, requerer a remessa dos autos ao órgão de revisão ministerial" (AgRg no REsp n. 2.024.381/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). 2. "De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal" (RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) 3. Agravo regimental conhecido e desprovido (AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023). Em conclusão: uma vez que o agravante não apresentou fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam analisar o caso sob ótica diferente, deve ser mantida incólume a decisão agravada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.