REsp 2117279 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARLLON DE OLIVEIRA ARAGÃO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. O recorrente foi denunciado pelo art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11/343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, substituída por penas restritiva de direito, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (fls. 483-484). O Tribunal negou provimento à apelação, mantendo a condenação inalterada (fls. 588). A Defesa interpôs recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a" e "c", da Constituição Federal, alegar violação ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, art. 28-A do Código de Processo Penal e art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e entendimento divergente de outros Tribunais e do STJ. Requereu a determinação de retorno dos autos para proposta de Acordo de Não Persecução Penal ou, subsidiariamente, a ampliação da fração de redução no tráfico privilegiado (fls. 599-613). Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público de Santa Catarina (fls. 619-629), o recurso foi admitido na origem (fls. 632-633). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso (fls. 289-292). É o relatório. DECIDO. Compulsando os autos, verifico que o Tribunal de origem entendeu que o Acordo de Não Persecução Penal era inviável em virtude da irretroatividade da Lei n. 13.964/2019, considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em momento anterior à vigência do dispositivo. Assim aduziu (fl. 586): "Primeiramente, conforme Enunciado n. 20 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais," cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia", ato que já ocorreu, há muito, nestes autos (evento 85, DESP129)." Esta Corte unificou o entendimento acerca da norma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 que passou a prever o instituto do Acordo de Não Persecução Penal, e que somente retroage para alcançar os processos em que não tenha havido o recebimento da denúncia quando de sua entrada em vigor. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.960.357/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/8/2023. AgRg no AREsp n. 2.310.079/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/5/2023. Verifico, no entanto, que o presente caso apresenta situação fático-jurídica diversa, apta a caracterizar o distinguishing em relação ao precedente. Isso pois, o recorrente foi denunciado pela prática dos delitos do art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, de modo que, ao tempo do recebimento, não se encontravam presentes os requisitos para o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. Porém, em sentença, houve a desclassificação da conduta, aplicando-se a redutora do art. 33, §4º da Lei de Drogas, de modo que houve o preenchimento dos requisitos ante a alteração dos patamares abstratos de pena. Assim, a Quinta Turma já decidiu que, em caso de desclassificação do delito, é possível a aplicação do ANPP se preenchidos os requisitos legais, incidindo extensivamente a Súmula n. 337, STJ (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.). Neste ponto, somente a desclassificação da conduta, com o reconhecimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, tornou possível o preenchimento dos requisitos legais para o oferecimento do ANPP, tendo em vista a aplicação do art. 28-A, §1º, do CPP (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.). Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, incisos III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, determinando a conversão da ação penal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SENTENÇA. ALTERAÇÃO DO QUADRO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.