REsp 2170693 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ANTONY ALISSON DA SILVA LOBO (e-STJ, fls. 379-389), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ (e-STJ, fls. 344-359). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao artigo 28-A do CPP. Sustenta que o Ministério Público denunciou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, mas que este restou condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, requer a reforma do acórdão, determinando-se o retorno dos autos a primeira instância, para que o Ministério Público se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. O recorrido não apresentou contrarrazões e o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 391-404). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 420-425). É o relatório. Decido. No caso, o Tribunal de origem afastou a violação ao disposto no artigo 28-A do CPP, nestes termos (e-STJ, fls. 344-359): "O comando processual em comento traça diretrizes de aplicação: I. Não pode ser, a priori, caso de arquivamento. Conforme a peça delatória, vide fls. 80/83, o requisito foi devidamente respeitado. II. O acusado precisa ter confessado, formal e circunstancialmente, a prática do delito que não envolva violência ou grave ameaça. Observe-se, conforme fls. 11/12, que, perante a Autoridade Policial, o então autuado admitiu que trazia consigo droga, mas que seria para seu próprio consumo. Respeitante ao seu interrogatório judicial, ele, novamente, verberou a tese do "mero usuário", vide mídia audiovisual constante das fls. 136/137 (lmin40seg a 7min39seg). Urge considerar, por força do verbete sumular de número 630, originado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que a indicação de "mero usuário", além da necessária comprovação por parte da Defesa, vide Art. 156 do CPP, não constitui "confissão". .. Ainda nesse diapasão, o Tribunal da Cidadania entende que é preciso que, em algum momento, o indivíduo admita a acusação, de modo a preencher o requisito para o dito acordo. .. E de se notar que, no julgado acima colacionado, o STJ chegou mesmo a entender pela abertura de oportunidade para que os interessados se manifestem sobre a admissão ou não da imputação veiculada, realçando, assim, a imprescindibilidade do objeto. .. III. A pena do crime deve ser, no mínimo, inferior a 4 (quatro) anos. Conceba-se que, com a aplicação da benesse do "tráfico privilegiado"", segundo jurisprudência atual do STJ, há clara redução pena mínima referida, afastando-se, destarte, o "excesso de acusação"" ou "overcharging"". .. IV. O Órgão Ministerial tem, ainda, a prerrogativa de avaliar se a propositura do acordo é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Ou seja, cabe ao titular da ação penal verificar se a persecução não é, de fato, o meio mais adequado para lidar com o caso. E foi justamente assim que o parquet estadual entendeu. .. Destarte, não há equívoco na ausência de aplicação do acordo de não- persecução penal, de modo que a Instrução Criminal foi devidamente estabelecida. Afinal, não houve a ""confissão"" exigida pela norma processual nem se pode violar a prerrogativa conferida ao Órgão Ministerial. Por último, veja-se que a apreciação da prova coligida bem como os cálculos dosimétricos e as consequências penais possuem devido respaldo, descabendo proceder, aqui, a reproches." Tem razão o recorrente. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um acordo pré-processual celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos os requisitos previstos, expressamente, no CPP: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime. Trata-se de instituto resultante de acordo de vontades entre o Ministério Público e o acusado com vistas a dar solução negociada a processos cuja origem sejam crimes de menor gravidade. Porém, não se trata de direito subjetivo do acusado, devendo existir, além da confluência dos requisitos exigidos pela lei, o interesse do órgão acusador em propor o acordo. No julgamento do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu uma distinção importante relacionada à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Conforme o entendimento firmado pela Turma, nos casos em que ocorre a alteração do enquadramento jurídico ou da desclassificação do delito, seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos para esse instituto negocial. Colaciono a ementa do acórdão paradigma: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.) No precedente estabelecido pela Quinta Turma nos autos do AgRg no REsp 2.016.905/SP, reconheceu-se, com as devidas adaptações e modificações aplicáveis ao caso, a similitude para a aplicação da Súmula 337/STJ, a qual tem o seguinte enunciado, a saber: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva". No caso em análise, o réu foi denunciado pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, na sentença condenatória, foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, possibilitando, diante do novo quantum da pena, a propositura do ANPP. O que ocorreu, portanto, foi um excesso de acusação (overcharging) - pois o parquet deveria ter denunciado o agente como incurso no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas - circunstância que não pode ensejar prejuízos ao réu. Desse modo, se o réu foi denunciado equivocadamente por crime cuja pena desautoriza a propositura do acordo e, posteriormente, é aplicada minorante na sentença alterando a pena e autorizando a celebração do ajuste, deverá ser dada oportunidade de o agente confessar formal circunstanciadamente a prática do delito a fim de celebrar o acordo com o Ministério Público, sendo desimportante a ausência ou negativa de confissão durante a fase de instrução criminal, isso porque a jurisprudência firmou-se no sentido de que o Código de Processo Penal não indicou o momento no qual a confissão do réu deve ocorrer para que seja possível a propositura do acordo de não persecução penal. A propósito, cito o seguinte julgado, de minha relatoria, proferido em caso análogo: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". 2. A doutrina processual penal brasileira classifica o instituto como "negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso - devidamente assistido por seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso com o Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 7ª edição. Salvador. Editora Juspodivm, 2019, p. 200). 3. A Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no REsp 2.016.905/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir, extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337 da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos do processo retornarem à instância de origem para aplicação desses institutos. 4. Nos autos do REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, a Quinta Turma decidiu que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada", o que sobrelevou e desburocratizou o reconhecimento e a importância da confissão para o deslinde do processo penal. 5. Dessume-se do acórdão do Tribunal de origem que o óbice ao encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que se manifestasse sobre a proposição do ANPP seria a ausência de confissão formal e circunstanciada, haja vista o exercício, pela paciente, no curso da ação penal, do direito ao silêncio. Contudo, é de se destacar que, ao tempo da opção pela não autoincriminação, não estava no horizonte da paciente a possibilidade de entabulação do ANPP, uma vez que a denúncia não postulou o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, o que só se tornou possível com a prolação da sentença penal condenatória que aplicou em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. 7. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere. 8. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28- A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício." (HC n. 837.239/RJ, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023) Assim, observada a presença dos requisitos objetivos, cabia ao magistrado a quo determinar o retorno dos autos ao Ministério Público para avaliar a possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Publique-se. Intimem-se. EMENTA