HC 873706 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de NAIHARA BENTO DOS SANTOS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do crime do art. 33, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06. Em apelação, a defesa sustentou a possibilidade de aplicação das medidas despenalizadoras previstas no art. 28-A do CPP, nos seguintes termos (fl. 41): (..) Desta forma, requer-se a reforma da sentença para se fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/2006 em seu máximo patamar. Após, que seja sobrestado o feito e seja o Ministério Público intimado para cumprir o art. 28-A do CPP, destacando-se que até mesmo a confissão se faz presente no caso (requisito subjetivo). O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11343/06, readequando-se a resposta penal para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão no regime inicial aberto e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, negada, porém, a oferta de ANPP. Daí a presente impetração, em que a Defensoria Pública sustenta a nulidade do feito, haja vista a negativa do Tribunal local em abrir a possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal, por entender que o instituto se restringia à fase pré-processual. Aduz que, no presente caso, "o julgador deveria ter aplicado a norma do artigo 28-A do CPP de ofício, de forma imediata e com eficácia retroativa, em face da natureza híbrida ou mista da ANPP" (fl. 8). Requer seja concedida a ordem para reconhecer-se a nulidade do processo, a fim de oportunizar à paciente a remessa dos autos ao Ministério Público para que este se manifeste acerca de eventual interesse no oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal. Prestadas informações às fls. 81-82 e 83-85. O Ministério Público Federal se manifestou, às fls. 90-92, pela concessão da ordem, nos seguintes termos: Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. 159,12g de maconha e 1 g de cocaína. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Denúncia recebida após a vigência da Lei 13.964/2019. Requer-se a concessão da ordem, para que se determine remessa dos autos ao Ministério Público local, para exame dos demais requisitos e, se for o caso, formulação de proposta de ANPP. É o relatório. Após atenta análise dos autos, entendo que assiste razão à defesa. Com efeito, a defesa alega que a paciente possui o direito de obter proposta de acordo de não persecução penal, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 3-17). A exordial acusatória foi oferecida em 31/5/2022 (fl. 18), o que se subsume à Lei n. 13.964/2019, e a possibilidade de ANPP não foi avaliada, na origem, pelo fato de que a acusação entendeu incabível a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Realizada a desclassificação da conduta em apelação, o Tribunal de origem afastou a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, por entender que "se trata de medida pré-processual, e, portanto, somente cabível até o recebimento da denúncia" (fl. 51). Todavia, tal entendimento destoa da conclusão recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, por meio do qual se pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal. Na ocasião, foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. Reforçando tal compreensão, em recentíssimo julgamento, a Terceira Seção desta Corte de Justiça se pronunciou, em recurso repetitivo, a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende da ementa a seguir (com grifos acrescidos): RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) No caso, em consulta à página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, observa-se que o processo já se encontra baixado definitivamente desde 12/12/2023. Todavia, a defesa suscitou o cabimento do ANPP nas razões de apelação, interpostas em 28/10/2022 (fls. 31-41) nos embargos de declaração opostos contra o acórdão de apelação e na presente impetração, manejada em 29/11/2023, antes, portanto, do trânsito em julgado da condenação. Assim, não se pode negar à acusada a possibilidade de aplicação do instituto despenalizador, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, levando em conta as consequentes implicações daí advindas, inclusive, no que tange à folha de antecedentes. Ante o exposto, concedo a ordem, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a fim de que provoque o Ministério Público estadual, para verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. I ntimem-se. EMENTA