AREsp 2577553 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MATHEUS EUGENIO FERRAZ DE OLIVEIRA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República. A defesa aponta negativa de vigência ao art. 28-A do Código de Processo Penal, alegando que o recorrente faz jus à propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que é primário, portador de bons antecedentes, e, após reforma da sentença, a pena restou em 01 ano e 08 meses, atendendo assim, a todos os requisitos legais, nos termos do art. 28-A do CPP. Sustenta, ainda, que o mencionado acordo também é aplicável aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgado e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição, e que o Juízo não pode negar remessa ao órgão superior do Ministério Público para reexame de não oferecimento de ANPP quando requerido pelo investigado/acusado, salvo por manifesta inadmissibilidade. Requer, assim, seja conhecido o recurso e integralmente provido, determinando o retorno dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para avaliar o cabimento do ANPP, decretando, ainda, a nulidade dos atos decisórios posteriores ao recebimento da denúncia (e-STJ, fls. 399-414). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 419-427). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 429-434). Daí este agravo (e-STJ, fls. 444-467). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e não provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 491-495). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei11.343/06, tendo sido absolvido em primeira instância, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP. A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, deu provimento ao recurso Ministerial para condenar o recorrido nas penas do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, com o redutor previsto no § 4º, do mesmo dispositivo legal, à reprimenda de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, a serem definidas no Juízo da Execução. Ressalte-se, inicialmente, que a Corte de origem concluiu que não houve confissão pelo cometimento do crime de narcotráfico. Confira-se, por pertinente, o seguinte trecho do aresto impugnado: "Com efeito, a história mal engendrada pelo acusado de que teria saído para fumar a "maconha", levando consigo todas as 29 embalagens que havia adquirido no dia anterior, tirando delas todas as identificações e deixando apenas o "emblema" naquela que iria consumir, não é minimamente crível. Ao contrário do aludido pelo réu, os policiais militares relataram que viram o acusado na frente do terreno mexendo na sacola com as drogas conferindo a quantidade, e que teria tentado evadir-se com a chegada da polícia, pulando um portão e ficando encurralado. Nesse particular, note-se que a ação policial decorreu de precisas informações recebidas pelos agentes do Estado no sentido de o réu estaria realizando a venda de entorpecentes na localidade, o que foi por ele, de fato, admitido informalmente." (e-STJ, fl. 320). Assim, no tocante ao oferecimento do acordo de não persecução penal, o Colegiado, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração da defesa, manifestou-se pela impossibilidade de oferecimento do referido benefício, tendo em vista o não preenchimento de um de seus requisitos: "Na hipótese em análise, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, expressamente descartou a possibilidade do ANPP, por ser o delito de tráfico ilegal de drogas equiparado aos crimes hediondos e com pena mínima superior a 4 anos. Além disso, o embargante, em momento algum, em sede administrativa ou em juízo, confessou a prática do ilícito de tráfico de drogas que lhe foi imputado, requisito legal para a obtenção do benefício. Portanto, não se mostra viável a pretensão tardia de remessa dos autos ao Parquet, para oferecimento de ANPP, por se tratar de instituto próprio da fase pré-processual, ante a possibilidade de arquivamento e, como efeito do seu descumprimento ou de sua não homologação, o oferecimento e o recebimento da denúncia, o que verdadeiramente não se amolda à hipótese dos autos, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: "(..)" (e-STJ, fls. 385-386). Em suma, a Corte de origem entendeu que não era o caso de aplicação do art. 28-A do CPP, uma vez que não houve confissão pelo cometimento do crime de narcotráfico. Isso porque o réu alegou que a droga era destinada ao consumo pessoal, ou seja, confessou delito diverso - artigo 28 da Lei de Drogas. Todavia, no dia 23/10/2024, no julgamento do REsp 1.890.343/SC , a Terceira Seção desta Corte firmou a seguinte tese jurídica: "1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso." (Rel. o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/10/2024, grifos nossos). Vê-se, portanto, que a formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo, pois, o Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Desse modo, tal providência pode ser realizada pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. Corrobora: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024." (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) "RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO INDICIADO PARA CONFESSAR OU NÃO O CRIME. DENÚNCIA REJEITADA. 1. Esta Corte Superior, assim como a doutrina processualista em geral, entende que o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) tem natureza de negócio jurídico de natureza extrajudicial, e, por isso, cabe ao Ministério Público avaliar, fundamentadamente, se é cabível, no caso concreto, propor o acordo. 2. Ainda que o ANPP se trate de negócio jurídico de natureza extrajudicial, é também um instrumento de política criminal, além de uma medida despenalizadora, e o requisito da confissão revela justamente o caráter de justiça negocial do referido instrumento. Assim, é razoável a cientificação do indiciado e de seu defensor acerca da conveniência e oportunidade em assumir formalmente a responsabilização penal do crime, ainda que, no curso do inquérito policial, tenha escolhido o direito de permanecer calado. 3. Recurso especial desprovido." (REsp n. 2.068.891/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 14/12/2023.) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet . O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. 2. A ausência de confissão, como requisito objetivo, ao menos em tese, pode ser aferida pelo Juiz de direito para negar a remessa dos autos à PGJ nos termos do art. 28, § 14, do CPP. Todavia, ao exigir a existência de confissão formal e circunstanciada do crime, o novel art. 28-A do CPP não impõe que tal ato ocorra necessariamente no inquérito, sobretudo quando não consta que o acusado - o qual estava desacompanhado de defesa técnica e ficou em silêncio ao ser interrogado perante a autoridade policial - haja sido informado sobre a possibilidade de celebrar a avença com o Parquet caso admitisse a prática da conduta apurada. 3. Não há como simplesmente considerar ausente o requisito objetivo da confissão sem que, no mínimo, o investigado tenha ciência sobre a existência do novo instituto legal (ANPP) e possa, uma vez equilibrada a assimetria técnico-informacional, refletir sobre o custo-benefício da proposta, razão pela qual "o fato de o investigado não ter confessado na fase investigatória, obviamente, não quer significar o descabimento do acordo de não persecução" (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.963/2019 (Pacote Anticrime). Salvador: JusPodivm, 2020, p. 112). 4. É também nessa linha o Enunciado n. 13, aprovado durante a I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ: "A inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal". 5. A exigência de que a confissão ocorra no inquérito para que o Ministério Público ofereça o acordo de não persecução penal traz, ainda, alguns inconvenientes que evidenciam a impossibilidade de se obrigar que ela aconteça necessariamente naquele momento. Deveras, além de, na enorme maioria dos casos, o investigado ser ouvido pela autoridade policial sem a presença de defesa técnica e sem que tenha conhecimento sobre a existência do benefício legal, não há como ele saber, já naquela oportunidade, se o representante do Ministério Público efetivamente oferecerá a proposta de ANPP ao receber o inquérito relatado. Isso poderia levar a uma autoincriminação antecipada realizada apenas com base na esperança de ser agraciado com o acordo, o qual poderá não ser oferecido pela ausência, por exemplo, de requisitos subjetivos a serem avaliados pelo membro do Parquet. 6. No caso, porque foi negada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça (art. 28-A, § 14, do CPP) pela mera ausência de confissão do réu no inquérito, oportunidade em que ele estava desacompanhado de defesa técnica, ficou em silêncio e não tinha conhecimento sobre a possibilidade de eventualmente vir a receber a proposta de acordo, a concessão da ordem é medida que se impõe. 7. Ordem concedida, para anular a decisão que recusou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça - bem como todos os atos processuais a ela posteriores - e determinar que os autos sejam remetidos à instância revisora do Ministério Público nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP e a tramitação do processo fique suspensa até a apreciação da matéria pela referida instituição." (HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de determinar que sejam os autos encaminhados ao Ministério Público, para que se manifeste acerca da possibilidade ou não de se firmar acordo de não persecução penal com o recorrente, não podendo invocar, como fundamento para a negativa, a ausência de confissão formal e circunstanciada, cujo termo deverá providenciar, em caso de propositura do ANPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA