HC 671837 - DECISAO

DECISÃO MAMA SELO BARI alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus n. 2037928-19.2021.8.26.0000). Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática de crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa pleiteia, por meio deste writ, a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. Decido. Em relação ao acordo de não persecução penal, o Tribunal de origem denegou o habeas corpus, com base nos seguintes fundamentos (fls. 67-69, grifei): No caso, o Ministério Público ofertou denúncia em desfavor de Mama Selo Bari, como incurso no art. 33, "caput", da LF nº 11.343/06 c.c. art. 61, II "j" do Código Penal, por trazer consigo, guardar e ter em depósito, para a entrega a consumo de terceiros, em 16-9-2020, 15 porções de cocaína, com peso líquido de 5,6 g, e 1 porção de "maconha" (Tetrahidrocannabinol), com peso líquido de 11,4 g, substâncias causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Processo nº 1519481-69.2020.8.26.0228; fls. 69/71). O "parquet" não propôs o acordo de não persecução, pois não preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP delito com pena mínima superior a 4 anos, salientando, ainda, que o denunciado não possui endereço fixo ou atividade laboral e que realizava tráfico de cocaína e maconha (fls. 130/131, da ação penal); o pedido foi reapreciado pela Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, § 14 do CPP, que manteve a recusa, enfatizando a conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional o denunciado confirmou aos policias que, por estar desempregado, passou a vender drogas no local dos fatos para uma pessoa de apelido "Carol" (fls. 136/146, da ação penal). A recusa do Ministério Público, referendada pela Procuradoria Geral, não constitui abuso ou ilegalidade que ameace a liberdade de locomoção do paciente, mas simples cumprimento da lei. O art. 28-A, "caput" do CPP delineia os critérios objetivos que autorizam a propositura do acordo: primeiro, não ser hipótese de arquivamento; segundo, a confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal pelo acusado; terceiro, que a infração tenha sido cometida sem violência ou grava ameada; e quarto, que a pena mínima prevista em abstrato seja inferior a quatro anos. O dispositivo exige ainda que a medida seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, sendo critério a ser examinado no caso concreto. Aqui a recusa decorre da constatação de que (i) o paciente afirmou que passou a vender drogas no local dos fatos para uma pessoa de apelido "Carol", por estar desempregado, o que indica uma conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, em afronta ao art. 28-A, § 2º, II do CPP; e (ii) a pena mínima prevista para o delito é de cinco anos de reclusão (art. 33, "caput" da LF nº 11.343/06); a ausência dos dois requisitos, por si só, impedem a propositura do acordo. 4. É prerrogativa do Ministério Público a propositura do acordo de não persecução penal, caso preenchidos os requisitos que o autorizam e se a medida se mostrar adequada ao caso concreto. Ainda, extrai-se da leitura do dispositivo que compete ao juiz examinar as condições dispostas no acordo (art. 28-A, § 5º), podendo inclusive não homologar o acordo que não atenda aos requisitos legais ou que não tenha sido readequado nos termos do § 5º (art. 28-A, § 7º). Assim, justificada a recusa para a proposta de acordo, descabe qualquer revisão judicial. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentíssimos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2 . O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado antes do trânsito em julgado da condenação, em que foi fixada a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cabível o acolhimento do pleito defensivo. À vista do exposto, concedo habeas corpus para determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que se provoque o Ministério Público estadual, com o objetivo de avaliar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA