HC 969605 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina em favor de CLEVERSON CARBONERA FORMAGI contra acórdão do Tribunal de Justiça do daquele Estado (Apelação Criminal e Embargos de Declaração nos autos nº 0008295-95.2019.8.24.0008). Consta os autos que o paciente foi definitivamente condenado pelo crime de furto simples, na forma tentada, à pena de 6 meses de reclusão. No presente writ, sustenta a defesa que o paciente poderia ser beneficiado com o Acordo de Não Persecução Penal, de acordo com o julgamento do HC-185.913/STF, ou, ainda, a Suspensão Condicional do processo. Requer, ao final, seja concedida a ordem para possibilitar a concessão dos benefícios despenalizadores, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela prescrição. Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal opinou "pela concessão parcial da ordem, de ofício, para dar oportunidade ao MP para o fim de oferecimento ou não da suspensão condicional do processo" (e-STJ fls. 305/310). É o relatório. Decido. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Em relação ao pedido de ANPP formulado em segundo grau, assim decidiu o Relator dos embargos de declaração na apelação criminal (e-STJ fl. 227): Quanto ao acordo de não persecução penal, a denúncia foi recebida antes da vigência da Lei 13.964/19, o que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, impede a providência almejada (AgRg no R Esp 2.025.469, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j.13.3.23; e AgRg no HC 777.497, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 13.3.23). Conforme relatado, a defesa se insurge, em um primeiro momento, contra o não encaminhamento dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Contudo, o acórdão impugnado reiterou, conforme já destacado no acórdão que julgou o recurso de apelação, que o acordo não era cabível, porquanto já recebida a denúncia no momento da entrada em vigor da alteração legislativa. Não há se falar, portanto, em ilegalidade na manifestação das instâncias ordinárias a respeito do não cabimento, à época, do acordo de não persecução penal, uma vez que a fundamentação se encontra em consonância com a jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Dessa forma, não se verifica a nulidade apontada. Nada obstante, como é de conhecimento, a Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, com vigência superveniente a partir de 23/1/2020, conhecida como "Pacote Anticrime", inseriu no Código de Processo Penal o art. 28-A, que disciplina o instrumento de política criminal denominado acordo de não persecução penal (ANPP), consistente em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal, para certos crimes, mediante o cumprimento de algumas condições e desde que preenchidos os requisitos legais. Sobre o tema, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do HC n. 185.913/DF, em julgamento realizado em 18/9/2024, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou relevante entendimento acerca da matéria, no sentido de admitir a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP), nos processos iniciados antes de sua criação pela Lei n. 13.964/2019, nas hipóteses inclusive de condenação definitiva, mas desde que requerido o benefício no curso da ação penal, como ocorreu na espécie (benefício requerido em embargos de declaração na apelação criminal). Abaixo, a tese fixada no referido julgamento: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No precedente acima mencionado, além da fixação da referida tese, o Plenário do STF estabeleceu importantes diretrizes acerca do benefício despenalizador do art. 28- A, do CPP, com destaque para as seguintes: (i) o ANPP pode ser oferecido em momento posterior, quando a denúncia original for modificada no curso do processo; (ii) em todos os casos, se o Ministério Público deixar de oferecer o ANPP ao acusado, deverá apresentar justificativa dessa decisão; (iii) o julgamento em questão (HC n. 185.913/DF) não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas; e (iv) a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Alinhando-se às diretrizes interpretativas firmadas pelo STF, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp n. 1.890.343/SC e REsp n. 1.890.344/RS), de minha relatoria, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1098), em julgamento realizado em 23/10/2024, fixou a tese de que, diante da natureza híbrida da norma insculpida no art. 28-A, do CPP, " .. a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação". Transcrevo, abaixo, a ementa do referido precedente qualificado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2024, DJe 28/10/2024). Nessa linha de intelecção, cuidando os presentes autos da apuração de infração penal sem violência ou grave ameaça (tentativa de furto simples) e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, vislumbro o cabimento da remessa do feito ao Ministério Público de primeiro grau , a quem compete, com exclusividade, de forma motivada e em exercício de poder/dever, avaliar o preenchimento dos requisitos autorizadores, expressamente previstos no art. 28-A, do CPP, e, conforme as peculiaridades do caso concreto, considerando, inclusive, a necessidade e suficiência da medida, para fins de reprovação e prevenção do delito, propor ou não a celebração do ANPP. Dessa forma, "É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, .. , desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". No mesmo sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Relevante destacar que a validade das decisões já proferidas não é afetada em nenhuma medida, devendo, no entanto, permanecer a condenação com sua exequibilidade suspensa enquanto analisado o cabimento do benefício processual, afastando-se, portanto, o pleito de reconhecimento da prescrição. Por outro lado, concedida a ordem em sua maior amplitude, fica prejudicado o exame dos requisitos da suspensão condicional do processo. Ante o exposto, não conheço do mandamus. Porém, concedo a ordem de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina de primeiro grau para examine os requistios do ANPP, em atenção ao novo entendimento jurisprudencial da Suprema Corte de Justiça Nacional, acolhido, igualmente, pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania. Comunique-se, com urgência. Publique-se. EMENTA