REsp 2156796 - DECISAO

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 0015387-49.2003.4.03.6105. O recorrente sustenta a ocorrência de divergência jurisprudencial e violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, ao argumento de que, "uma vez oferecida a denúncia e aperfeiçoada a acusação, não se mostra mais cabível o acordo, destacando-se que, nos termos do mencionado art. 2º do Código de Processo Penal, os atos já praticados em consonância com a legislação então em vigor não são influenciados pelo advento de uma nova lei" (fl. 1.423). Assevera que, no caso em análise, "a denúncia foi recebida em 10 de abril de 2007, ou seja, muito antes da entrada em vigor do artigo 28-A do Código de Processo Penal" (fl. 1.423). Postula o provimento do recurso, "afastando-se a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal no presente caso" (fl. 1.428). Apresentadas as contrarrazões foi admitido o recurso especial. Decido. Extrai-se dos autos que a recorrida foi condenada, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 339 do Código Penal. A defesa recorreu e o Tribunal a quo acolheu o pedido defensivo para "converter o julgamento em diligência, a fim de que o Ministério Público Federal oficiante ao 1º grau se manifeste sobre o oferecimento do acordo de não persecução penal" (fl. 2.887). A matéria foi assim apreciada (fls. 2.883-2.887, grifei): A Defensoria Pública da União em favor da ré Cleide Regina Wanderroscky Franken requer a remessa dos autos ao Ministério Público Federai para análise de proposto do acordo de não persecução penal. .. No particular, entendo que a norma citada encerra caráter misto com conteúdo material e processual e por sua natureza despenalizadora, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988, é aplicável também para os processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado. .. Pois bem, o caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal reserva ao Ministério Público a iniciativa de propositura do acordo e lhe resguarda certa discricionariedade ao estabelecer seu cabimento desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas também institui requisitos de natureza objetiva que não me parece estar sob a disponibilidade do órgão de acusação, o que embora não configure um direito subjetivo amplo aos réus, assegura, ao menos, o direito de manifestação do titular da ação penal sobre a possibilidade de propositura do pacto. Nesta linha de raciocínio, a negativa de proposta do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, no regime trazido pela Lei nº 13.964/2019, enseja a revisão pela instância superior do Parquet, na forma do §14, do artigo 28-A, do Código de Processual Penal, pleito que depende de requerimento do réu e que não assume natureza recursal já que forjado para aplicação na fase pré-processual. Este novo regime acompanha a alteração legislativa promovida no artigo 28, do diploma processual penal que disciplina pleito direto de revisão ao órgão superior do Ministério Público pelas vítimas, no caso de promoção de arquivamento pela acusação oficiante no 1º grau, eliminando a norma anterior que atribuía ao magistrado a prerrogativa de remessa, no caso de discordância da proposta de arquivamento. .. Admitido o acordo para os processos em curso, o juiz da causa pode examinar suas condições naquilo que lei lhe dotou de objetividade como, por exemplo, o limite máximo de pena privativa de liberdade que permite o beneficio, a existência ou não de reincidência e antecedentes criminais, autorizado o afastamento destas condições, se apontadas como óbice, para outra avaliação do órgão acusador e outras questões de natureza processual. Como se viu, este exame judicial é moderado, já que à acusação se preserva campo de atuação discricionária no que a lei se refere ao que é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Neste ponto, considero a situação específica do presente caso, no qual a Procuradoria Regional da República aduz a inconveniência do momento processual, pois quando trazida a figura do acordo pela novel legislação, a denúncia já tinha sido ofertada há muito tempo, bem como já proferida a sentença condenatória e a defesa mostrou-se conformada com a ausência de proposta. No que diz respeito ao momento processual e instância julgadora, como já dito, tratando-se de norma de caráter misto e benéfica ao réu é aplicável aos processos em curso e no de grau de jurisdição em que se encontra o processo e, como se viu, a decisão do Supremo Tribunal ADI 6299/DF restringiu-se à nova sistemática do artigo 28, do Código de Processo Penal. O caso dos autos também não apresenta óbices de natureza objetiva previstos nos §§1º e 2º do artigo 28-A do Código de Processo Penal e a quanto à confissão formal e circunstanciada do delito me parece que esta não se confunde com aquela eventualmente existente nos autos (seja na fase investigativa, seja na judicial) e poderia se realizar mesmo em contradição com anterior interrogatório (realizado no exercício da ampla defesa), porque destinada exclusivamente à obtenção do beneficio e teria natureza extraprocessual, daí porque não pode ser utilizada em desfavor do confitente no caso de descumprimento do acordo e pode ser colhida exclusivamente no âmbito do acordo de não persecução penal perante o Ministério Público Federal. Assim, superados os impedimentos à proposta de acordo, entendo aplicável o §14, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal por analogia ao que dispõe a referida Súmula 696, do Supremo Tribunal Federal, que autoriza o juiz ou o tribunal se valer do disposto no ainda vigente artigo 28, do mesmo diploma processual, para remessa dos autos à instância superior do Ministério Público Federal. Ante o exposto, acolho o pedido da Defensoria Pública da União em favor de Cleide Regina Wanderroscky Franken para converter o julgamento em diligência, a fim de que o Ministério Público Federal oficiante no 1" grau se manifeste sobre o oferecimento do acordo de não persecução penal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses (destaquei): 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior, prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas turmas criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentes julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) Assim, observo que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA