REsp 2022969 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Luiz Cláudio Penha Lazzarotto contra acórdão assim ementado (fls. 516): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ART. 62, IV, DO CÓDIGO PENAL. EXECUÇÃO MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE PAGAMENTO. 1. A quantidade de cigarros apreendidos (36.480 maços) justifica a exasperação da pena-base, porém, segundo a jurisprudência da Turma em casos análogos, não no montante fixado na sentença. Pena-base reduzida, mas mantida acima do mínimo legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a circunstância agravante da prática do crime mediante paga ou promessa (CP, art. 62, IV) não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. 3. Apelação parcialmente provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 584). Consta dos autos que Luiz Cláudio Penha Lazzarotto foi condenado em primeira instância pela prática do crime de contrabando, com pena fixada em 1 ano, 3 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritiva de direitos. A sentença foi proferida pela 2ª Vara Federal de Dourados/MS, e a apelação foi parcialmente provida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que reduziu a pena-base, mas manteve a condenação. No recurso especial, Luiz Cláudio Penha Lazzarotto sustenta violação ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, alegando que preenche os requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), mas que foi negado devido ao recebimento da denúncia antes da vigência da Lei nº 13.964/2019. Defende que o ANPP é aplicável a casos penais que ainda não tenham tido trânsito em julgado da sentença. Requer o provimento do recurso para que seja oportunizada a realização do acordo de não persecução penal. O recurso foi admitido pela Corte de origem (fls. 622). Contrarrazões apresentadas (fls. 605). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial e, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 639). Em decisão de fls. 645, foi determinada a remessa dos autos para o Ministério Público Federal para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. O Ministério Público Federal opinou pela remessa dos autos ao Tribunal de origem para análise do cabimento do ANPP (fls. 653). É o relatório. Decido. O recurso comporta provimento. Ao julgar os embargos de declaração da apelação, o Tribunal de origem assim se manifestou quanto ao ANPP (e-STJ fls. 582-): .. A parte embargante pretende seja analisada e oferecida proposta de ANPP, com base na Lei nº 13.964/2019, sob o argumento de omissão a ser sanada por este Tribunal em virtude da necessidade da aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Para tanto, afirma que as condições objetivas para o acordo estariam presentes, na medida em que a parte embargante é primária, sem antecedentes, a pena aplicada foi inferior a 4 (quatro) anos, a infração foi cometida sem violência ou grave ameaça e a parte embargante confessou a prática do delito. Sem razão, contudo. Registre-se, em primeiro lugar, que a Procuradoria Regional da República (ID 239349346) já se manifestou pelo descabimento da aplicação do novo instituto, pois o ANPP não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". HC 191.464/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020, D Je-280, Publicação 26.11.2020) .. Como se vê, o Tribunal de origem rejeitou a aplicação do art. 28-A do CPP ao fundamento de que o ANPP não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia. No entanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 185.913, ocasião em que se firmou a seguinte tese sobre o acordo de não persecução penal: Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é "circunstancial", relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da "confissão circunstancial" (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso." _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC. (HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024) Diante de tal orientação, a Terceira Seção deste Tribunal Superior fixou, no tema repetitivo n. 1098, a seguinte tese: 1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. (REsp n. 1.890.344/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Desse modo, o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento ou se prolatada a sentença, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação, como no presente caso. Além disso, do ponto de vista procedimental, o envio dos autos à primeira instância permite que, em caso de recusa do acordo pelo membro ministerial, caiba recurso administrativo ao órgão superior, conforme previsto no art. 28-A, § 14º, do Código de Processo Penal. Seguindo a mesma linha de raciocínio, o juízo natural para homologação é o mesmo que proferiu a decisão de recebimento da denúncia, inclusive porque assegura o atendimento às diretrizes estruturais dos parágrafos 4º e 5º previsto no art. 28-A do CPP: "§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor. .. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor." Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de remeter os autos ao juízo de origem e para que o Ministério Público oficiante inaugure o procedimento do ANPP (art. 28-A do CPP) como requisito para a manutenção dos efeitos da condenação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA