REsp 2209638 - DECISAO

DECISÃO LUIZ CARLOS GUIMARÃES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 5001997-84.2020.4.04.7015. O acusado foi condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão mais multa, no regime aberto, pelo crime previsto no art. 334-A do Código Penal. Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 28-A do Código de Processo Penal e 59 do Código Penal, além de dissídio jurisprudencial. A defesa requer o oferecimento de acordo de não persecução penal ante a ausência de condenação transitada em julgado. Subsidiariamente, postula a redução da pena pecuniária, com base na condição socioeconômica do acusado. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Mario Ferreira Leite, opinou pelo provimento do recurso a fim de que seja oportunizado ao Parquet o oferecimento da mencionada benesse legal. Decido. O Tribunal de origem não aplicou o disposto no art. 28-A do CPP, por entender que (fl. 628): Na hipótese, embora cientificadas sobre o motivo da recusa do MPF de oferta do acordo, as defesas nada arguiram quando da resposta à acusação (evento 31, RESP_ACUSA1; evento 86, RESP_ACUSA1), operando-se a preclusão, o que impede o reestabelecimento da discussão sobre questões superadas. Ademais, o fato de não terem arguido a possibilidade de oferecimento de ANPP pode ser entendido como estratégia - o que, inclusive, se revelou benéfico, na medida em que foram absolvidos por dois dos crimes pelos quais foram denunciados. Anoto, ainda, que o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal é faculdade exclusiva do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Assim sendo, ao Poder Judiciário não compete intervir em decisão do Órgão Ministerial no exercício de prerrogativa que lhe é própria. A intervenção do Juízo é adstrita às previsões contidas nos parágrafos 4º ao 9º e 13º do art. 28-A do CPP. De todo modo, considerando a existência de alteração no quadro fático-jurídico (em virtude da absolvição dos delitos tipificados nos arts. 311, caput, do Código Penal, e 70 da Lei 4.117/1962), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em suas contrarrazões, ratificou sua manifestação pelo não oferecimento do acordo a LUIZ CARLOS GUIMARÃES (evento 227, CONTRAZAP1): I) Da inaplicabilidade de Acordo de Não Persecução Penal: Preliminarmente, não obstante o Apelante LUIZ CARLOS GUIMARÃES tenha sido condenado em primeira instância apenas em relação ao crime de contrabando (CP, art. 334-A), cujo tipo penal admite eventual acordo de não-persecução penal, verifica-se que não restaram preenchidos todos os requisitos legais para a concessão do benefício, dentre os quais a prévia confissão em relação de tais fatos (CPP, art. 28-A). No caso em apreço, o Apelante permaneceu em silêncio em seus interrogatórios policial e judicial (Evento 01, doc. 1, p. 12/13, do IPL; Evento 191 da ação penal), não demonstrando interesse em confessar a prática delitiva, de modo que não faz jus a eventual acordo de não persecução penal. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentíssimos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado em apelação, de modo que a condenação não havia transitado em julgado. Como visto, a jurisprudência atual admite a realização do ANPP até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Além disso, verifica-se que a instância ordinária fixou a reprimenda em 2 anos e 6 meses de reclusão, motivo pelo qual a negativa da benesse legal acerca do não preenchimento do requisito legal (pena mínima inferior a 4 anos) não subsiste. No que tange à falta de confissão, esta Corte Superior também não a reconhece como obstáculo à propositura do acordo. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REALIZADA PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. .. 3. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) No mesmo sentido: HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) 4. Agravo regimental a que nega provimento. (AgRg no RHC n. 185.642/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) Assim, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é cabível o acolhimento do pleito defensivo. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a fim de que provoque o Ministério Público Federal, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA