AREsp 2691942 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por NORAIR CASSIANO DA SILVEIRA contra decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que negou provimento à apelação interposta. A parte agravante, às fls. 892-904, sustenta a insubsistência dos óbices apontados na decisão de inadmissibilidade, requerendo o conhecimento e provimento do recurso especial interposto. Contraminuta apresentada às fls. 908-910. O Ministério Público Federal às fls. 830-833 manifestou-se pelo desprovimento do agravo. É o relatório. DECIDO. Tendo em conta os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Nada obstante entendo ser impossível conhecer do recurso com fulcro nas Súmulas n. 7 e 83 deste Superior Tribunal de Justiça. O acordo de não persecução penal, incluído no ordenamento jurídico brasileiro pela lei nº 13.964/19, aliado à transação penal e à suspensão condicional do processo, constitui instrumento de política criminal voltado a evitar o encarceramento de quem comete infração penal de menor expressão, quando evidenciado tratar-se de medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, incluindo-se na denominada Justiça Negocial. Este Tribunal Superior possui o firme entendimento de que o oferecimento do ANPP é atribuição exclusiva do Ministério Público e não direito subjetivo do réu. Neste sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONFISSÃO FORMAL. AUSÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é instituto despenalizador, que tem por objetivo mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a que está sujeito o Ministério Público. Não se trata, portanto, de direito subjetivo do réu, mas sim de uma faculdade do órgão acusador, a quem compete, uma vez preenchidos os requisitos legais, deliberar sobre ser a medida necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, deverão ser analisados os seguintes requisitos: i) confissão formal e circunstancial da prática da infração penal; ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e iii) necessidade e suficiência da medida para reprovação e prevenção do crime. (..) (AgRg no RHC 193349 / MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexra Turma, Julgado em 09/09/2024) Por óbvio, não se trata de conferir ao órgão acusador um grau de discricionariedade absoluto, de modo a relegar a seu puro alvedrio o oferecimento ou não do acordo de não persecução penal ou de qualquer instrumento de Justiça Penal Negocial, sob pena de esvaziamento do escopo do instituto. Cuida-se, portanto, de verdadeiro poder-dever do Ministério Público, o qual precisa se desincumbir do ônus de fundamentar adequadamente a decisão pela não oferta do acordo. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. (..) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2086519 / SP, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2023). Na hipótese, o que se observa, com base na denúncia acostada à fl. 1, é que a acusação deixou de ofertar o acordo em razão do não preenchimento de requisito objetivo, a saber, o fato de que a soma das penas mínimas das infrações, levando-se em consideração a ocorrência de concurso material, totalizaria reprimenda maior a 4 anos. Outrossim, inexiste nos autos informação de que tenha o agravante solicitado a remessa dos autos ao órgão Superior do Ministério Público Estadual, na forma do art. 28, parágrafo 14 do CPP. Ressalte-se que a aludida remessa não constitui dever de ofício imposto ao magistrado de primeiro grau, a quem incumbe, tão somente, aferir a regularidade do acordo eventualmente entabulado entre o órgão de acusação e o acusado. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 1º, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 9.613/1998, EM CONCURSO MATERIAL COM O ARTIGO 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. NÃO REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA O OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO /PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. PENA EM ABSTRATO SUPERIOR A QUATRO ANOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 14 no art. 28-A do Código de Processo Penal, garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal na origem. 2. Nada obstante, tal requerimento, por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Publico, considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Publico deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (HC 668.520/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021). .. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 152756/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/09/2021m DJe em 20/09/2021) Noutro giro, importante ressaltar que o direito processual é regido pelo princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem impugnar concreta e especificamente os fundamentos suficientes para manterem a íntegra da decisão recorrida, demonstrando, ponto a ponto, os motivos do eventual desacerto do julgado contestado. Na espécie, entretanto, verifico que o agravante não enfrentou adequadamente os fundamentos que ensejaram a incidência do óbice apontado pelo Tribunal de origem para inadmitir o apelo nobre. No que concerne à Súmula n. 7 do STJ a defesa se limitou a alegar que a pretensão de absolvição não demandaria reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos incontroversos. Confira-se: No que tange aos argumentos de violação aos artigos 28-A, § 14, e art. 386, inciso III e VI do Código de Processo Penal e os artigos 59, 68 e 312 do Código Penal, trata-se, com efeito, de matéria puramente jurídica, vez que necessita apenas da análise quanto à observância dos dispositivos legais em destaque e sua correta aplicação jurídica - logo, não havendo que se falar em violação à Súmula nº 7/STJ. O tema deduzido pelo Agravante tratava, como realmente trata, apenas, de quaestio juris, as quais atinam com a rematada afronta a diversas normas infraconstitucionais. A decisão monocrática recorrida acena equivocadamente para a ultrapassada Súmula 7. Entretanto as questões suscitadas são todas de direito, e de ordem pública, inclusive cognoscíveis "ex officio" e em algum sentido podese exigir a valoração das provas, mas nunca o seu reexame, o que é um absurdo contido na r. decisão agravada Vale observar ainda que a melhor doutrina entende que a limitação prevista na Súmulas 7/STJ não veda que os Tribunais Superiores adentrem em matéria de prova. Com efeito, o que não se admite é o mero reexame de provas, tornando o recurso excepcional como uma terceira instância de julgamento. .. Assim, não restam dúvidas de que o presente recurso especial trata de questões exclusivamente jurídicas. Observados, portanto, o requisito de admissibilidade imposto pela Súmulas nº 7/STJ, devendo ser reformada a r. decisão agravada. Por todo o exposto, observa-se que o recurso especial indicou claramente qual foi a ofensa ao preceito legal, com vasta fundamentação que indicou a idoneidade dos argumentos do Despacho, com ofensa expressa à dispositivo legal. Dessa forma, não deve prevalecer a decisão que negou seguimento ao especial, merecendo ele ser CONHECIDO para posterior análise de seu mérito. Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admita a revaloração das premissas fáticas no âmbito do recurso especial, não basta a mera alegação de que a pretensão visa tão somente ao reenquadramento jurídico dos fatos. Incumbe à parte demonstrar, de forma cuidadosa, que os fatos, tais quais descritos no acórdão recorrido, reclamam solução jurídica diversa daquela que fora aplicada pelo julgador. A propósito: É entendimento desta Corte Superior que, "inadmitido o recurso especial com base na Súm. 7 do STJ, não basta a simples assertiva genérica de que se cuida de revaloração da prova, ainda que feita breve menção à tese sustentada. O cotejo com as premissas fáticas de que partiu o aresto faz-se imprescindível" (AgInt no AREsp n. 600.416/MG, Segunda Turma, rel. Min. Og Fernandes, DJe 18/11/2016)" (AgRg no AREsp n. 2.153.967/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 23/6/2023) Para afastar a aplicação da Súmula n. 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp n. 1.713.116/PI, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 8/8/2022) Na hipótese, o que se percebe é que busca o agravante não somente a rediscussão jurídica atribuível à narrativa fática, mas sim a reavaliação do conteúdo probatório produzido, em especial, de todas as circunstâncias que levaram à atribuição da autoria e ao reconhecimento da materialidade do delito, medida que encontra óbice no enunciado sumular nº 07 do STJ. Veja-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE DOLO, ATIPICIDADE DE CONDUTA E INEXISTÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. .. RECURSO DESPROVIDO. .. 6. O exame do dolo específico e da atipicidade das condutas dos crimes de peculato e de falsidade ideológica exigem revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. .. IV. Dispositivo e tese 13. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AREsp 2295335/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 02/04/2025). Acerca da dosimetria da pena, assim se manifestou o Tribunal recorrido: Em relação a Norair, as penas partiram de 1/6 acima do mínimo ante os maus antecedentes (processo nº 0021120-17.2004.8.26.0566, cujo trânsito em julgado da extinção da pena se deu em 04/06/2012, fls. 227/235 e 236/248), foram expiadas na mesma fração na fase seguinte pelo fato de ser maior de 70 anos (art. 65, I, do CP) e assim tornaram definitivas. Observado o concurso material, somaram-se as idênticas penas, chegando ao montante de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais ao pagamento de 18 dias-multa. .. De fato, a hipótese reclama tratamento penal mais rigoroso, daí porque com razão o Ministério Público. Afinal, as circunstâncias em que se deram os crimes são anormais à espécie, na medida em que, em relação a Norair, ele se tratava do Prefeito Municipal à época, motivo hábil a ensejar o aumento da pena, uma vez que cometeu os crimes visando desequilibrar as eleições no Município de Tanabi e obter vantagem a fim de ter com certa e vitoriosa sua próxima candidatura, o que espelha, por si só, elevado grau de reprovabilidade e censura. Além disso, para se perpetuar no poder e ter vantagem em relação à sua candidatura, desviou alimentos de merenda escolar do Município, o que é flagrantemente repudiável, tal como bem observado pelo Parquet. Não bastasse, deve-se levar em conta, ainda, que os referidos crimes foram cometidos em plena pandemia causada pelo COVID-19, que, como cediço, trouxe incalculáveis prejuízos econômicos e financeiros, especialmente nas Comarcas de pequeno porte, como o caso, e que exigiram medidas austeras de contenção de gastos para atendimento de despesas médicas e hospitalares. Norair, porém, em total descaso e na contramão de tais diretrizes, visou unicamente satisfazer seu interesse próprio em detrimento do interesse coletivo, ordenando pagamento de aulas de natação para Jeferson que nunca foram ou seriam ministradas, bem como anuindo que Jeferson desviasse os alimentos escolares em prol da aliança e coligação deles. De fato, tais circunstâncias não podem serem menosprezadas ou simplesmente consideradas como elementares do tipo, pois de fato não são. Em relação aos maus antecedentes, ao contrário do que alega a defesa de Jeferson, descabido o argumento no sentido de que condenações pretéritas "remotas" não se prestam para exasperar a pena na primeira fase. Ora, como é cediço, o período depurador aludido no art. 64, I, do Código Penal, só se aplica ao instituto da reincidência, de modo que os maus antecedentes são perfeitamente aptos para majorar a básica. Por outro lado, desprezar as condenações pretéritas definitivas ostentadas pelos agentes afrontaria drasticamente o princípio da individualização da pena, que, em respeito à isonomia, jamais pode ser olvidado. Afinal, não há como equiparar uma pessoa portadora de folha de antecedentes imaculada a outro detentor de uma, duas, três condenações ou um significativo histórico penal anterior, fator que deve ser considerado na avaliação subjetiva e na determinação da expiação, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena. Ora, incongruente colocar um indivíduo primário no mesmo horizonte daquele que já ostenta ao menos uma condenação transitada em julgada anteriormente. É preciso se atentar à isonomia, repise-se. Como se verifica na hipótese, o Tribunal impetrado adotou fundamentos individualizados para justificar o incremento da pena base com supedâneo na negativação dos maus antecedentes - condenação anterior com trânsito em julgado no ano de 2012 - e das circunstâncias do crime - cometido durante a pandemia do COVID, com escopo de garantir reeleição e mediante desvio de verbas destinadas à merenda escolar do município, de modo que a desconstituição da conclusão formulada apenas seria possível mediante aprofundado reexame fático probatório, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO-DESVIO E PECULATO-APROPRIAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA. AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONSIDERAÇÃO DAS PARTICULARIDADES FÁTICAS E CONCRETAS DOS AUTOS. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada violação à lei federal, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Com efeito, por estarem relacionados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, os elementos que embasam o aumento da pena-base e o cálculo dosimétrico somente podem ser revistos no recurso especial em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, reservando-se a esta Corte Superior, portanto, apenas o controle da legalidade dos argumentos utilizados na origem. 3. E, no caso dos autos, não se vislumbra violação à legislação federal no procedimento adotado pelo Tribunal a quo quanto à consideração favorável dos vetores culpabilidade e consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, já que, fundamentadamente, entendeu que não havia elementos concretos nos autos a demonstrar que a dinâmica criminosa ultrapassou a normalidade do tipo. 4. Outrossim, "a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). 5. No caso dos autos, não vislumbro, no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, nenhuma ofensa à legislação federal apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância extraordinária. 6. Agravo regimental improvido.. (AgRg no AREsp 2369149 / RN, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/06/2025, DJe em 16/06/2025). Quanto à fração de incremento da pena base utilizada, releva frisar o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a escolha do patamar a ser observado para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria não se prende a rígidos critérios meramente matemáticos, possuindo o julgador certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena. Os trechos transcritos evidenciam que o Tribunal recorrido adotou fundamentos concretos respaldados nas circunstâncias do caso que permitiram o incremento da reprimenda no patamar de 1/3, o que se coaduna com a necessidade da individualização da pena. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Cabe às instâncias ordinárias fixar as penas com base nas peculiaridades do caso concreto. 2. A jurisprudência do STJ não impõe a adoção de uma fração específica para a valoração negativa de circunstâncias judiciais, sendo admitido o patamar estabelecido na origem de 1/8 entre as penas mínima e máxima fixadas abstratamente ao delito. 3. Foram apontados argumentos concretos e específicos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, daí não haver desproporcionalidade que justifique a intervenção desta Corte. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2406151/PR, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe em 26/05/2025). Mostrando-se, portanto, o entendimento do Tribunal recorrido alinhada à posição prevalente nesta Corte Superior, erige-se também o óbice da Súmula 83 do STJ. Outrossim, para que fosse possível rediscutir a caracterização do concurso material, a fim de que fosse demonstrada eventual existência de continuidade delitiva, seria imprescindível incursionar no reexame das provas produzidas, medida que, uma vez mais, encontra óbice na Súmula 7 deste Sodalício. Em idêntico sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou conhecimento ao recurso especial, fundamentada na inaplicabilidade do óbice da Súmula n. 7 do STJ, em razão da ausência de requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva. 2. Os recorrentes pleiteiam o afastamento do concurso material de crime e o reconhecimento da continuidade delitiva, conforme o artigo 71 do Código Penal. 3. O Tribunal de origem concluiu pela inexistência de elementos típicos para configurar o crime continuado, considerando que as circunstâncias e as vítimas foram distintas, com desígnios autônomos na prática dos delitos. II. Questão em discussão. 4. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva, conforme o artigo 71 do Código Penal. III. Razões de decidir. 5. A decisão agravada foi mantida, pois os requisitos objetivos e subjetivos para a continuidade delitiva não foram preenchidos, dado que as condutas foram praticadas em circunstâncias e contra vítimas distintas, com desígnios autônomos. 6. A revisão da decisão das instâncias ordinárias demandaria uma análise aprofundada do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese. 7. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 2738589/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe em 03/01/2025). Por fim, fixada a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, correta a imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, por força do disposto no art. 33, parágrafo 2º, alínea "b", do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA