REsp 2135772 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA Direito processual penal. Recurso especial. Acordo de não persecução penal. Ausência de audiência de homologação. Recurso provido. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que anulou a decisão de homologação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) por ausência de audiência judicial prevista no art. 28-A, § 4º, do Código de Processo Penal. 2. O acordo foi firmado sem a realização de audiência judicial, o que motivou a correção parcial interposta pela defesa, alegando violação ao devido processo legal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência da audiência de homologação do ANPP, exigida pelo art. 28-A, § 4º, do CPP, acarreta nulidade da homologação do acordo, ou se essa irregularidade pode ser relevada na ausência de demonstração de prejuízo concreto para alguma das partes. III. Razões de decidir 4. A audiência de homologação prevista no art. 28-A, § 4º, do CPP, constitui formalidade legal destinada a aferir a voluntariedade do investigado e a legalidade das cláusulas do ANPP. 5. O princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, estabelece que não há nulidade sem prejuízo, exigindo a demonstração de lesão ao direito de alguma das partes para a declaração de nulidade. 6 . Tendo o investigado sido assistido por defesa técnica durante toda a negociação e celebração do acordo, e não tendo a defesa, ao arguir a nulidade, sequer apontado a existência de algum vício de vontade, coação, erro ou ilegalidade que seria levada ao conhecimento do magistrado na referida audiência, não há que se falar em prejuízo e, por conseguinte, em nulidade do ato homologatório. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido para restabelecer a validade da decisão do Juízo de primeiro grau que homologou o Acordo de Não Persecução Penal. Tese de julgamento: "1. A ausência da audiência de homologação do ANPP configura nulidade de natureza relativa, a qual, para ser reconhecida, demanda arguição oportuna e a indicação de prejuízo concreto suportado pelo investigado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, § 4º; CPP, art. 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.933.759/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13.09.2023.

RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que deu provimento à correição parcial interposta pela defesa de Lucas Sandoval da Silva, anulando a decisão que homologou o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, sem realizar a audiência judicial prevista no art. 28-A, § 4º, do Código de Processo Penal - CPP (e-STJ fls. 39-44, 67-72). O recorrido foi indiciado pela prática dos delitos previstos no art. 14 da Lei 10.826/03 e art. 28 da Lei 11.343/06, em 20/09/2021, sendo flagrado portando uma pistola Taurus e uma porção de maconha (e-STJ fls. 21-23). O acordo de não persecução penal foi firmado, mas homologado pelo magistrado sem a realização de audiência judicial, o que motivou a correição parcial (e-STJ fls. 39-42). O acórdão fundamentou-se na imprescindibilidade da audiência judicial para verificar a voluntariedade e legalidade do acordo, conforme o art. 28-A, § 4º, do CPP, destacando que a ausência da audiência constitui violação ao devido processo legal. O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, alegou violação aos artigos 563 e 619 do CPP, requerendo o reestabelecimento da decisão que homologou o ANPP sem realizar a audiência judicial (e-STJ fls. 80-88). Afirmou que não houve prejuízo ao recorrido, pois a dispensa da audiência foi acordada por ambas as partes, e que a negativa de prestação jurisdicional persistiu mesmo após a oposição de embargos declaratórios. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 126-128), em parecer assim ementado: MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, COMO CUSTOS IURIS, NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA "A", DA CRFB/1988. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N.º 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CPP. INEXISTENTE OMISSÃO QUANDO DESENVOLVIDA FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE A RESPEITO DA QUESTÃO CONTROVERTIDA. 1. "A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal" (AgInt no R Esp n.º 1.968.564-RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, D Je de 19/5/2022.). 2. "Inexiste omissão e, consequentemente, violação do art. 619 do CPP quando desenvolvida fundamentação suficiente a respeito de questão controvertida" (AgRg nos E Dcl nos E Dcl no AR Esp n.º 1.727.976-DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, D Je de 10/6/2022.). 3. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente recurso especial. EMENTA Direito processual penal. Recurso especial. Acordo de não persecução penal. Ausência de audiência de homologação. Recurso provido. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que anulou a decisão de homologação de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) por ausência de audiência judicial prevista no art. 28-A, § 4º, do Código de Processo Penal. 2. O acordo foi firmado sem a realização de audiência judicial, o que motivou a correção parcial interposta pela defesa, alegando violação ao devido processo legal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência da audiência de homologação do ANPP, exigida pelo art. 28-A, § 4º, do CPP, acarreta nulidade da homologação do acordo, ou se essa irregularidade pode ser relevada na ausência de demonstração de prejuízo concreto para alguma das partes. III. Razões de decidir 4. A audiência de homologação prevista no art. 28-A, § 4º, do CPP, constitui formalidade legal destinada a aferir a voluntariedade do investigado e a legalidade das cláusulas do ANPP. 5. O princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, estabelece que não há nulidade sem prejuízo, exigindo a demonstração de lesão ao direito de alguma das partes para a declaração de nulidade. 6 . Tendo o investigado sido assistido por defesa técnica durante toda a negociação e celebração do acordo, e não tendo a defesa, ao arguir a nulidade, sequer apontado a existência de algum vício de vontade, coação, erro ou ilegalidade que seria levada ao conhecimento do magistrado na referida audiência, não há que se falar em prejuízo e, por conseguinte, em nulidade do ato homologatório. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido para restabelecer a validade da decisão do Juízo de primeiro grau que homologou o Acordo de Não Persecução Penal. Tese de julgamento: "1. A ausência da audiência de homologação do ANPP configura nulidade de natureza relativa, a qual, para ser reconhecida, demanda arguição oportuna e a indicação de prejuízo concreto suportado pelo investigado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, § 4º; CPP, art. 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.933.759/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13.09.2023. VOTO No caso em exame, o Ministério Público ofereceu ao investigado um ANPP, o qual foi formalizado por escrito, firmado pelo Promotor de Justiça, pelo investigado e pelo Defensor Público que o assistia no ato. Posteriormente, foi homologado pelo juízo de primeira instância por meio de despacho, sem a designação de audiência específica para ouvir o investigado. A Defensoria Pública, atuando em nome do investigado, arguiu a nulidade da homologação, sustentando que a falta da audiência violou a forma legal expressamente prevista em lei. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao dar provimento à Correição Parcial manejada pela defesa, entendeu que a audiência seria ato imprescindível, cuja falta caracterizaria vício insanável. O Ministério Público, ora recorrente, sustenta a violação ao art. 563 do CPP, defendendo a aplicação do princípio pas de nullité sans grief, ante a ausência de alegação e demonstração de prejuízo concreto. Portanto, cinge-se a controvérsia jurídica em definir se a ausência da audiência de homologação do ANPP, exigida pelo art. 28-A, §4º, do CPP, acarreta nulidade automática do acordo e dos atos subsequentes, ou se essa irregularidade pode ser relevada na ausência de demonstração de prejuízo concreto para alguma das partes. Convém inicialmente contextualizar o instituto em questão. O ANPP se insere no conjunto de instrumentos da chamada justiça penal negociada ou consensual. Trata-se de modelo de resolução de conflitos penais que possibilita uma negociação direta entre o Ministério Público e o investigado em busca da simplificação e celeridade na solução do caso, com imposição de condições ao investigado em troca de benefícios penais. A introdução de mecanismos consensuais no processo penal brasileiro iniciou com a Lei 9.099/1995, por meio de institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo. Mais recentemente, a Lei 13.964/2019 incluiu expressamente o ANPP no art. 28-A do CPP, criando mais um instrumento e ampliando o âmbito da justiça penal negociada no Brasil. Do ponto de vista de política criminal, busca-se maior eficiência e racionalidade do sistema penal, pois o acordo permite resolver a situação do investigado de forma rápida e menos gravosa para si; ao mesmo tempo, assegura a reparação dos danos e outras condições benéficas à vítima e à coletividade. Trata-se, portanto, de um instrumento que procura equilibrar os interesses de punição e ressocialização; há redução da litigiosidade mediante o consenso e o reconhecimento por parte do investigado quanto à prática de ato antijurídico. Por outro lado, a adoção de modelos consensuais no processo penal suscita ressalvas por parte da doutrina. Aponta-se o risco de que a celeridade e a eficiência se sobreponham às garantias legais e o pleno exercício do direito de defesa do investigado. Exatamente por tal motivo, os instrumentos da justiça penal negociada são cercados de formalidades e requisitos destinados a resguardar a legalidade dos termos do acordo e a livre manifestação de vontade do investigado. No caso do ANPP, especificamente, exige-se a atuação obrigatória de advogado ou Defensor Público na negociação e formalização do acordo (art. 28-A, §3º, do CPP), bem como a fiscalização pelo Poder Judiciário, que deve homologar a avença somente após verificar se foram respeitadas as garantias fundamentais e os critérios legalmente estabelecidos (art. 28-A, §§ 4º, 5º e 7º, do CPP). Entre essas garantias legais está justamente a realização de audiência para homologação do ANPP, que constitui o foco do presente julgamento. O art. 28-A, §4º, do CPP dispõe que "para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade". Logo, a norma é expressa ao exigir a designação de uma audiência judicial previamente à homologação do ANPP. Nela, o juiz deverá entrevistará pessoalmente o investigado para garantir que esse aderiu ao acordo de forma livre e consciente, bem como para verificar as cláusulas acordadas, recusando homologação àquelas que forem ilegais ou abusivas. Como visto, a introdução de mecanismos de garantia não são meros formalismos, mas sim a necessidade de evitar que acordos sejam firmados mediante coação, ameaça ou qualquer vício de consentimento. Assim, a forma (audiência) serve de instrumento para resguardar a substância (vontade livre e termos legais do acordo). No presente caso, é incontroverso que o juízo de primeiro grau não realizou a audiência, em contrariedade à previsão do art. 28-A, §4º, do CPP. Conforme afirmado pelo acórdão recorrido (e-STJ fls. 40-41), a realização da audiência é uma formalidade obrigatória estabelecida como pré-requisito de validade do ANPP. Sob essa ótica estritamente legal, não há dúvida de que houve uma irregularidade formal na condução do caso. A questão controvertida, entretanto, não se esgota na constatação dessa inobservância procedimental. É preciso analisar as consequências jurídicas da falta da audiência no caso concreto. O sistema processual penal brasileiro adota, de forma explícita, o princípio pas de nullité sans grief - ou seja, não há nulidade sem prejuízo - no art. 563 do CPP, que estabelece: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.". Em outros termos, não se anula um ato processual meramente por ele inobservar alguma formalidade legal, se dessa inobservância não resultar efetiva lesão ao direito de alguma das partes. Todavia, nem toda nulidade depende de arguição da parte prejudicada, em virtude da clássica distinção entre nulidades relativas e nulidades absolutas. Porém, mesmo no caso dessas, a jurisprudência desta Corte exige a demonstração de prejuízo, salvo situações excepcionalíssimas. A título de exemplo, a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o Tema 1.114 dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que, embora o interrogatório do réu deva ser o último ato da instrução, a inversão indevida da ordem só enseja nulidade se houver demonstração de prejuízo concreto para a defesa, além de exigir arguição oportuna pela parte prejudicada, conforme a seguinte tese firmada: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu Veja-se, também, o recurso representativo da controvérsia: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO. I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo. II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1º, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa. III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória. IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório. V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP. VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República. VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP. VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva. (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.) Portanto, mesmo quando se trata de importante regra procedimental, a consequência de sua inobservância não é a anulação automática dos atos. Antes, impõe-se à defesa o ônus de demonstrar de que modo a alteração da ordem causou dano ao exercício do contraditório ou da ampla defesa no caso concreto. Esse entendimento reitera o caráter instrumental e finalístico das formas processuais. Cada formalidade prevista em lei visa resguardar um interesse jurídico subjacente; se esse interesse não foi comprometido pelo vício ocorrido, não há por que decretar nulidade. É necessário distinguir a forma como garantia, do mero formalismo. Quando a finalidade da forma de proteção dos direito de defesa for alcançada por outros meios, ou quando sua ausência não afetar garantia processual, declarar a nulidade significaria apego exagerado a formalidades. Para análise da afetação ou não de direito ou garantia, é necessária verificação se a ausência da forma causou - ou, ao menos, potencialmente poderia ter causado - prejuízo àquele direito ou garantia tutelado pela forma não observada. Feitas essas considerações gerais, cumpre aplicar os princípios acima delineados à hipótese concreta dos autos, a fim de verificar se a falta da audiência de homologação do ANPP efetivamente causou algum prejuízo ao recorrido. A Defensoria Pública, ao interpor a correição parcial, alegou que a não realização da audiência importa em "risco de fixar-se termos desproporcionais ou abusivos" (e-STJ fl.5). Portanto, ao arguir a nulidade, a defesa limitou-se a apontar a inobservância do rito. Em nenhum momento alegou a existência de prejuízo concreto ou mesmo potencial para o investigado. Não se argumentou que o acordo foi firmado sob coação, que o recorrido não compreendeu suas cláusulas ou que a confissão não foi voluntária. A insurgência foi puramente formal. É fato incontroverso que o investigado esteve assistido pela Defensoria Pública durante toda a negociação e no ato de assinatura do acordo. A presença de defesa técnica qualificada gera a presunção de que os interesses do investigado foram devidamente resguardados. Caberia à defesa, ao constatar eventual vício, articulá-lo de forma clara, indicando de que maneira a ausência da audiência prejudicou o recorrido. Ao não fazê-lo, a arguição de nulidade se esvazia de conteúdo. A caracterização de nulidade pela ausência de realização da audiência depende, ao menos, da alegação de qual teria sido o prejuízo sofrido. A homologação do acordo por despacho, neste contexto específico, não impediu que a finalidade do controle de legalidade e voluntariedade fosse alcançada pela própria atuação da defesa e pela análise documental realizada pelo magistrado. Conforme o sistema de nulidades que rege o processo penal brasileiro, não basta apontar que "poderia ter havido" um vício descoberto na audiência. Era necessário demonstrar ou ao menos sugerir que tal vício efetivamente existiu ou é plausível no caso concreto. Essa demonstração não ocorreu. No presente caso, todas as informações levam à conclusão de que a omissão da audiência não desnaturou a livre manifestação de vontade do investigado nem resultou em um acordo ilegal. As garantias que a forma buscava resguardar permaneceram incólumes. Nesse cenário, aplicar uma sanção de nulidade drástica significaria dar prevalência a um formalismo sem conteúdo prático no caso em tela. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, restabelecendo a validade da decisão do Juízo de primeiro grau que homologou o Acordo de Não Persecução Penal. É o voto.