REsp 2198676 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por REGIS PETRY, com fundamento no permissivo constitucional art. 105, inciso III, alínea a, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL na Revisão Criminal n. 5079671-40.2024.8.21.7000, com acórdão assim ementado (fl. 2.052): REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANPP. OFERECIMENTO. TESE FIXADA PELO STF, EM DECISÃO PLENÁRIA, NO HABEAS CORPUS 185.913. LIMITE TEMPORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. "CONDUTA SOCIAL". A REVISÃO CRIMINAL NÃO PODE SER UTILIZADA COMO RECURSO EXTEMPORÂNEO. I. Acordo de Não Persecução Penal. O limite temporal para a análise do pedido é o trânsito em julgado da condenação. Após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória. Tese fixada pelo STF no julgamento do HC 185.913 que prevê a possibilidade de celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado. II. Dosimetria da Pena. A Revisão Criminal não pode ser utilizada como um recurso extemporâneo, a fim de rediscutir questões já analisadas na Apelação. Pena-base fixada em sentença mantida em grau de recurso. Ausência de contrariedade ao texto expresso da lei penal. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação ao art. 28-A, do Código de Processo Penal, considerando a ausência de oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente de forma retroativa, aduz que ele preenche os requisitos e inexiste fundamentação idônea para o afastamento do benefício. Argumenta violação ao art. 59, do Código Penal, considerando a existência de flagrante injustiça na aplicação da pena, pois valorada a conduta social, exasperando a pena-base de forma indevida. Com essas razões, pede (fl. 2.090): (A) o reconhecimento da nulidade da Ação Penal nº 5013352- 51.2019.8.21.0021, desde a prolação da decisão que julgou parcialmente procedente o recurso de apelação defensivo, na vigência da Lei nº 13.964/19, quando se tornou cabível a propositura de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público em favor do ora recorrente REGIS PETRY; e (B) a redução da pena imposta a REGIS PETRY, neutralizando a circunstância judicial da conduta social na primeira fase da dosimetria, diante de explícita injustiça. O recurso foi admitido (fls. 2.110-2.112). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e não provimento do recurso especial (fls. 2.125-2.129). É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. O recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime carcerário inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal. Interposto recurso de apelação, o apelo defensivo foi parcialmente provido para redimensionar a pena do paciente para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Após o trânsito em julgado, a defesa ajuizou Revisão Criminal, mas o pedido foi julgado improcedente. Neste recurso, a defesa pretende o oferecimento de acordo de não persecução penal, também o decote da vetorial conduta social da primeira fase da dosimetria. No que tange ao acordo de não persecução penal, entendeu o Tribunal local que (fls. 2.047-2.048): No caso, o revisando foi processado, com recebimento da denúncia em 13/12/2019, e condenado, em primeira instância, por fato ocorrido no dia 02 de outubro de 2019 , como incurso nas sanções do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal, a pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, sanção pecuniária de 700 (setecentos) dias-multa no valor mínimo legal (1/30 do salário mínimo), em regime carcerário inicial fechado (evento 38, SENT1). Posteriormente, em Apelação, a pena foi reduzida para seis anos e três meses de reclusão, sendo reconhecida a incidência do tráfico privilegiado em sua fração mínima (1/6) - evento 133, ACOR2. O acórdão transitou em julgado em 05/07/2023 ( evento 133, CERTTRAN3). Como se vê, no caso concreto, o processo penal teve início antes da publicação e vigência da Lei nº 13.964/19, que acrescentou o art. 28-A no CPP, passando a prever a possibilidade de acordo de não persecução penal (Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente ..). Assim, aplica-se a tese fixada pelo STF, em decisão plenária, no habeas corpus 185.913, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, julgamento no dia 18-09-2024, segundo a qual é cabível a celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente o no exercício do seu poder dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno. 2. É cabível a celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado. 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ao não do acordo. 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura pelo órgão ministerial no curso da ação penal, se for o caso. Anteriormente a esse julgamento, o STF já vinha afirmando que a retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória (RHC 213118 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 19-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-07-2023 PUBLIC 07-07-2023). (..) No caso dos autos, não houve pedido da defesa nesse sentido. A sentença não abordou o tema, tampouco o acórdão que agora se busca revisar. Portanto, inexiste nulidade a ser reconhecida, sendo descabido, neste momento processual, após o trânsito em julgado, cogitar no oferecimento de ANPP. Concluiu o Tribunal de origem pelo não oferecimento, tampouco provocação do Ministério Público para oferecer o acorde de não persecução penal, ao argumento de que o processo já transitou em julgado, inclusive antes mesmo da alteração do entendimento jurisprudencial, sem que houvesse, quando o processo ainda estava em curso, qualquer pedido da defesa nesse sentido. O entendimento da Corte local não se destoa ao deste Sodalício, pois apenas é cabível a realização de diligências para o oferecimento do acordo de não persecução pena quando o processo ainda está em curso. Nenhum entendimento jurisprudencial permite ofender a coisa julgada. A propósito (grifamos): PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. FRAUDE NO PROGRAMA BOLSA FAMÍLIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. MARCO INTERRUPTIVO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. TEMA REPETITIVO N. 1.098/STJ. RETROATIVIDADE. NATUREZA HÍBRIDA DO INSTITUTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processo de estelionato majorado, iniciado antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. 2. O recorrente alega prescrição da pretensão punitiva e violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, postulando a aplicabilidade retroativa do ANPP. 3. O Tribunal de origem rejeitou a alegação de prescrição e negou a aplicação retroativa do ANPP, decisão esta que é objeto do presente recurso. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a prescrição da pretensão punitiva foi corretamente afastada e se é possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal em crimes cometidos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. III. Razões de decidir 5. A prescrição da pretensão punitiva não se implementou, pois o prazo prescricional de 4 anos, conforme art. 109, V, do Código Penal, não transcorreu entre os marcos interruptivos. 6. A jurisprudência desta Corte, no Tema Repetitivo n. 1.098, permite a aplicação retroativa do ANPP em crimes cometidos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que o pedido seja formulado antes do trânsito em julgado da condenação. 7. O Tribunal a quo, ao negar a aplicação retroativa do ANPP, adotou interpretação superada pela jurisprudência, negando vigência ao art. 28-A do Código de Processo Penal. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "É possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal em crimes cometidos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que o pedido seja formulado antes do trânsito em julgado da condenação". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 109, V; Código Penal, art. 117, I; Código de Processo Penal, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1237572, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 7/2/2020; STJ, Tema Repetitivo n. 1.098. (REsp n. 2.042.746/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025.) Salienta-se, por fim, que o entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a mudança de orientação jurisprudencial não justifica a revisão criminal de condenação já transitada em julgado, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada material (HC n. 870.118/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Portanto, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul se harmoniza ao desta Corte. Esse amparo jurisprudencial atrai a aplicação da Súmula n. 83/STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Finalmente, na aplicação da pena, o Juízo sentenciante considerou negativa a conduta social do recorrente, sob os seguintes fundamentos (fl. 1.495): A conduta social, ao que se observa a partir dos registros criminais, evidencia que o réu é pessoa desrespeitadora dos valores jurídico-criminais atinentes ao regramento estabelecido pelo Estado para convivência em sociedade. No recurso interposto pela defesa, a pena-base e a pena intermediária foram mantidas, com aplicação do tráfico privilegiado. Já na Revisão Criminal, o Tribunal a quo entendeu não ser cabível a discussão, considerando que o pleito, em verdade, se revestia de segunda apelação, confira-se (fls. 2.050-2.051): Nesse ponto, a defesa pretende, a título de revisão criminal, ao fim e ao cabo, a apreciação de uma segunda apelação, ao que não se presta a Revisão Criminal, já que somente é cabível nas hipóteses taxativas do art. 621 do CPP: I) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; I) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. Conforme entendimento do STJ, a Revisão Criminal não pode ser utilizada como um recurso extemporâneo, a fim de rediscutir questões já analisadas, A revisão criminal não é meio adequado para reapreciação de teses já afastadas por ocasião da condenação definitiva, porquanto, não se verificando os requisitos da revisional, suficiente a justificar o conhecimento, de cunho excepcional, que não pode ser tratada como uma segunda apelação, em que cujo recurso, sim, pode-se alegar qualquer tese. (AgRg no HC n. 723.504/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023). Outrossim, pacífico o entendimento que "A revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido. O que se almeja, no presente caso, é a reapreciação indevida do conjunto probatório, que já foi amplamente analisado pelo Tribunal a quo" (AgRg na RvCr 4.730/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 14/9/2020; AgRg na RvCr n. 6.128/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 30/4/2024). No caso, a defesa postulou, na Apelação, a redução da pena de ambos os apelantes (Régis e Sinval), embora sem especificar a questão da vetorial "conduta social", e a dosimetria da pena foi analisada no Acórdão, não sendo possível concluir, como sustenta a defesa, que a análise dessa vetorial, nos termos vertidos na sentença, caracteriza contrariedade ao texto expresso da lei penal. Cabe lembrar que o colendo Supremo Tribunal Federal já assentou que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas se gritantes e arbitrárias (HC N.115.151-SP RELATORA: MIN. ROSA WEBER. JULGAMENTO: 02/10/2012. PUBLICAÇÃO: 11/10/2012). De qualquer modo, há um erro material no acórdão que favorece a defesa, já que a sentença aumentou a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, considerando duas circunstâncias desfavoráveis (um ano e três meses para cada: "culpabilidade" e "conduta social"), ao passo que o voto condutor do acórdão, embora tenha mantido a pena-base, primeiro, fala que as penas-base restaram exasperadas em um ano e cinco meses, em razão da quantidade das drogas apreendidas, o que se mostra proporcional ao caso concreto, em que localizada mais de um tonelada de maconha, e, depois, compensa a redutora do tráfico privilegiado com a majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 6 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão. Sobre o pedido de revisão da dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024). DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO HÁ FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de ordem de habeas corpus, na qual se pleiteava a exclusão da valoração negativa dos vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime, em condenação por roubo majorado. 2. O agravante foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. 3. A Defesa alegou que a exasperação da pena-base pela negativação de circunstância inerente ao tipo penal e o reconhecimento de maus antecedentes pautados em condenações extintas violam o princípio da proporcionalidade e o direito ao esquecimento. II. Questão em discussão 4. A discussão envolve a análise da legalidade da exasperação da pena-base em razão da negativação dos antecedentes e circunstâncias do crime. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 6. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito. 7. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 8. A exasperação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do crime está fundamentada no contexto em que o delito foi praticado, não havendo flagrante ilegalidade. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito. 2. A dosimetria da pena é discricionária e revisável apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I. Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021. (AgRg no HC n. 959.552/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.) O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com o desta Corte, considerando que a pena-base deve ser fixada nos limites da discricionariedade do Julgador e rever o entendimento a que levou o Juízo sentenciante para considerar negativa a conduta social do recorrente, implicaria em revolvimento probatório. Nessa perspectiva, a pretensão de desconstituir tais fundamentos exigiria incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância excepcional, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. A propósito, é firme o entendimento do STJ no sentido de que "são insuficientes, para rebater a incidência da Súmula n. 7 do STJ, assertivas genéricas de que a apreciação do recurso não demanda reexame de provas. O agravante deve demonstrar, com particularidade, que a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem independe da apreciação fático-probatória dos autos" (AgRg no AREsp n. 2.176.543/SC, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/03/2023, DJe de 29/09/2023) . Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA