AREsp 1923443 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MANOEL PEDRO DE LIMA (e-STJ fls. 357/365)em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementaé a seguinte (e-STJ fls. 234/235): 1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito. Provimento parcial do recurso defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal. 2-) Preliminar repelida. Não se cogita do acordo de não persecução criminal, pois não ocorreu confissão, extrajudicialmente ou em Juízo, tampouco ele é suficiente para reprimir e prevenir o crime, pela quantidade e variedade de drogas, por fim, não há Juízo de Garantias para implementar a medida. 3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Não se cogita de desclassificação para porte de drogas, logo, não se analisa se o art. 28 da Lei 11.343/2006 é ou não constitucional, pois seria apenas uma discussão teórica, não para resolver a lide e, tampouco, sobre eventual nulidade decorrente da incompetência do juízo. 4-) A pena deve sofrer pequena alteração. Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, decréscimo de 2/3, mediante aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Total: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso. 5-) Imposição do regime inicial aberto, por não se tratar de delito equiparado a hediondo. Precedentes e nova redação do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal. Recorrente primário, de bons antecedentes e sem indícios de envolvimento com organização criminosa. 6-) Não é caso de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos e, tampouco, de conceder o "sursis", porque o apelante não iria se arrepender de sua conduta se houvesse maior benevolência na escolha da sanção, ficaria com o sentimento de impunidade e não se esforçaria para reintegrar-se na sociedade de maneira harmônica, preservando princípios ético-jurídicos de suma relevância para a estrutura social, quais sejam, "viver honestamente" e "não lesionar outrem". Não se pode deixar de lado o fato de estar frequentando lugar de comércio ilícito de entorpecentes, um pouco mais de rigor deve haver para cumprir sua pena. 7-) Descabe a detração pretendida, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porque não se tem possibilidade de se aferir as condições objetivas e, principalmente subjetivas, do apelante para possível escolha de regime. Esse, lembre-se, já está no mais benéfico de todos. 8-) Concessão de benefícios da Justiça Gratuita (art. 99, "caput" e § § 1º, 2º e 3º e art. 98, §§ 3º e 4º, ambos do Código de Processo Civil - CPC). 9-) Realize-se audiência admonitória. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 261/266). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 273/291),fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional,alega a parte recorrente violação do art. 28-A do CPP e do art. 44do CP Sustenta: (i)a ilegalidade na ausência de formulação de proposta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público; (ii) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apresentadascontrarrazões (e-STJ fls. 328/347), o Tribunala quonão admitiuo recurso especial (e-STJ fls. 350/352), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 397/400). É o relatório.Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. De início, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. Na mesma direção: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia"(HC 191.464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280, DIVULG 25/11/2020, PUBLIC 26/11/2020). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-Ado CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes:AgRg no HC 629.473/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021;AgRg no HC 644.042/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe 28/5/2021;AgRg no REsp 1.920.293/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe 21/6/2021;AgRg no REsp 1.898.529/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021; AgRg no REsp 1.882.601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021; AgRg no HC 629.225/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020. In casu, a denúncia foi recebida em 31/7/2019(e-STJ fls. 91/93), isto é, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já proferido sentença condenatória em 22/10/2019 (e-STJ fls. 128/144), não podendo se falar na aplicação doart. 28-A do CPP. Prosseguindo, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal. Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. No presente caso, estabelecida a pena definitiva em 1 (um)ano e 8 (oito) mesesde reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade dos entorpecentes apreendidos (6,9g de cocaína, 6,5g de crack e 40,5g de maconha), apesar da natureza deletéria diferenciada de dois deles (crack e cocaína), tendo sido inclusive fixado o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, écabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, com com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula 568/STJ,conheçodo agravo paradar provimento parcialao recurso especial,para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.