HC 672618 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fls. 86-87): HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO. INSURGÊNCIA DA DEFESA, POIS NÃO REMETIDOS OS AUTOS AO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, DIANTE DA RECUSA AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LIMINAR INDEFERIDA. Alegação de constrangimento ilegal, por não ter havido remessa do feito à Procuradoria Geral da Justiça, diante da recusa ao acordo de não persecução penal. Como cediço, a Lei 13964/19, denominada pacote anticrime, trouxe à baila o acordo de não persecução penal, revelando-se este um novo instituto do direito penal negocial. Conforme previsão expressa no novel art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. No caso em tela, o aguerrido impetrante busca a aplicação da norma ínsita no artigo 28-A do CPP em hipótese fora do rol de cabimento. Conforme o próprio dispositivo legal, que prevê os casos de cabimento do instituto, a propositura do acordo depende do quantum de pena mínima (inferior a 04 anos). Malgrado englobe inúmeros crimes, desde furto até peculato e lavagem de dinheiro, não comporta o injusto do tráfico, por ultrapassar tal teto. Sob essa ótica, conjecturas acerca da possibilidade de ser reconhecido o privilégio do § 4º, art.33 da Lei 11343/06, com o fito de mensurar a pena que eventualmente será estabelecida em caso de condenação não devem alicercear o pedido defensivo. A dosagem da pena não estaria mais no campo da discricionariedade do parquet, mas sim a depender do convencimento do magistrado, que, como se pode observar do § 3º, art. 28 A do CPP não formaliza o acordo, apenas o homologa. Outrossim, somente veio a ser pugnada a realização do ANPP quando já recebida a denúncia. A defesa não se insurgiu anteriormente, pelo que não subsiste mais a possibilidade de aplicação da norma respectiva. Diante do caminho já percorrido pelo processo, vê-se que já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, que seria o de não persecução penal. DENEGAÇÃO DA ORDEM Consta dos autos que a paciente foi denunciada, em 18/2/2020, como incursa no artigo 33, caput c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11343/2006. A impetrante ressalta que, em caso de eventual condenação faz jus à incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, considerando a previsão do art. 28, §1º do CPP, preenche os requisitos objetivos para a proposição do Acordo de Não Persecução Criminal - ANPP. Aduz que a paciente é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa, nem integra organização criminosa, assim, preenche os requisitos subjetivos para a proposição da medida despenalizadora prevista no art. 28-A do CPP. Afirma que o representante do Ministério Público, ao apresentar a denúncia, em 18 de fevereiro de 2020, não mencionou o cumprimento do art. 28-A do CPP, ou fez qualquer oferta de acordo ou justificou a ausência de oferta do ANPP. Sustenta, assim, queem caso de recusa do Ministério Público em oferecer acordo de não persecução penal, os autos devem ser remetidos automaticamente ao órgão superior do MP. Requer o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais e a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. A liminar foi indeferida (fls. 100-101). As informações foram prestadas (fls. 107-113). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 118-125). Na origem, nos autos n. 27039-66.2020.8.19.0001, da 1ª Vara Criminal Regional de Bangu - RJ, foi designada audiência de instrução e julgamento para 23/11/2021, conforme informações processuais eletrônicas disponíveis no site do Tribunal de origem, em 27/8/2021. De início, quanto à alegação do cabimento do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 ser imposto no caso de uma possível condenação, destaque-se que não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise. A esse respeito: AgRg no RHC 77.138/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017 e HC 360.342/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016. O Tribunal de origem assim fundamentou a decisão (fls. 90-97): .. A defesa argumenta que, como não foi realizada a proposta de acordo de não persecução penal, deveriam os autos ser remetidos ao Procurador Geral de Justiça. Como cediço, de longa data, o ordenamento jurídico vem permitindo a realização de "acordos" entre o Ministério Público e o indiciado/denunciado. A Lei 9.099/95, por exemplo, prevê a possibilidade de transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e delitos com pena máxima não superior a dois anos). No mesmo sentido, o artigo 89 da referida lei dispõe ainda acerca da proposta de suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, para os crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano. Não se pode olvidar ainda acerca do instituto da colaboração premiada, que, embora previsto na legislação desde 1990, com o advento da lei 8.072/90, passou a ser comumente utilizado após o ano de 2013, com a lei 12.850/13, que fora recentemente alterada pela Lei 13.964/19, denominada Pacote Anticrime. Nesse compasso, é certo que o direito penal premial, conquanto não exatamente recente no ordenamento pátrio, está passando por novo momento de evolução. Digo isso porque a mesma Lei 13964/19 trouxe à baila "o acordo de não persecução penal", revelando-se este um novo instituto do direito penal negocial, que amplia profundamente as possibilidades anteriormente existentes de realização de acordo com as autoridades públicas - em especial o Ministério Público - antes de haver acusação formal quanto à prática de crimes. Conforme previsão expressa do art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. Tal dispositivo ressalta ainda que o acordo será proposto desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. No caso em tela, vejo que a aguerrida defesa buscou a aplicação da norma ínsita no artigo 28-A do CPP, e, em caso de eventual recusa, postulou remessa do feito a procuradoria de justiça, o que, ao cabo, restou indeferido. Com efeito, a propositura do acordo depende do quantum de pena mínima (inferior a 04 anos) abstratamente cominado ao tipo penal imputado. Malgrado englobeinúmeros crimes, desde furto até peculato e lavagem de dinheiro, não comporta o injusto do tráfico, por ultrapassar tal teto. Sob essa ótica, creio que conjecturas acerca da possibilidade de ser reconhecido o privilégio do §4º, art.33 da Lei 11343/06, com o fito de mensurar a pena que eventualmente será estabelecida em caso de condenação, não devem alicercear o pedido defensivo. Ao meu sentir, a dosagem da pena não estaria mais no campo da discricionariedade do parquet, mas sim a depender do convencimento do magistrado, com base nas prova colhidas sob o crivo do contraditório, ressaltando-se que o juiz, como se pode observar do §3º, art.28 A do CPP, não formaliza o acordo, mas apenas o homologa. Além do mais, a aplicação de tal redutor depende da colheita da prova. Outrossim, conforme se vê, somente veio a ser pugnada pela realização do ANPP quando já recebida a denúncia. A defesa não se insurgiu anteriormente, pelo que entendo não subsistir mais a possibilidade de aplicação da norma respectiva. Diante desse quadro, entendo que o caminho percorrido pelo processo já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, que seria o de não persecução penal. Nesse sentido: .. Observe-se que duas situações se discutem atualmente. A primeira versa sobre a retroatividade do instituto para fatos anteriores ao início de vigência da lei, independentemente de ter ou não denúncia oferecida; e a segunda trata da possibilidade de se antecipar a aplicação de causas de aumento e de diminuição de pena a fim de possibilitar, ou não, o acordo. No que tange à primeira celeuma, há precedentes do TJRJ, como o acima mencionado, e também do STJ. Vejamos: .. Note-se, portanto, que quando ventilada a pretensão de implementação do acordo, já havia denúncia oferecida e recebida, atentando-se para o aspecto de que nem se discutiu a questão de retroatividade da lei nova, eis que o fato imputado à paciente é posterior ao início da sua vigência. Com relação à segunda celeuma, ou seja, aquela que reclama a aplicação antecipada de causas de diminuição de pena para possibilitar o acordo, verifica-se que, apesar da previsão contida no art. 28-A, §1º do CPP ("Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto."), a matéria depende de alguma reflexão. Com efeito, não se duvida que estando descrita na denúncia a causa de aumento ou de diminuição, mesmo que não capitulada, deve incidir para possibilitar ou não o acordo. Veja-se o seguinte precedente do STJ: "HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PENA MÍNIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE RAZOÁVEL DE DROGA. PRESENÇA DE PETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. 3. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento da sentença. 4. para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4 da Lei de Drogas, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Neste caso, o Tribunal de origem justificou a opção pela fração mínima de um sexto considerando a quantidade de entorpecentes e a presença de objetos relacionados ao comércio espúrio de drogas (balança de precisão e embalagens comumente utilizadas para preparar porções individuais de drogas), mostrando-se proporcional e adequada a escolha da fração de um sexto. 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 637.782/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) Entretanto, em caso contrário, como se vê da decisão acima citada, não se admite a aplicação do redutor em perspectiva, se seus requisitos dependem de prova a ser colhida. Sendo assim, como fundamentado no precedente do TJRJ acima mencionado, "somente avento a possibilidade de admitir em casos excepcionais, quando, por exemplo, no curso da instrução ficar demonstrado o manifesto equívoco da capitulação inicial, sendo imputado indevidamente crime que não permite, em tese, a realização do acordo", ou na hipótese do juiz desclassificar a infração para outra, cuja pena, admita a aplicação do instituto, ou ainda verificar que o redutor ora pretendido deva realmente ser aplicado em virtude efetiva comprovação de seus requisitos ao final da instrução, ocasião em que o MP deve ser instado a se pronunciar sobre o ANPP, tratando-se de exceção à regra geral, tal como se faz no caso da suspensão condicional do processo ou da transação penal, mitigando-se o momento processual da proposta, e somente nesta fase, se o MP se negar a fazê-la, caberá a remessa ao Procurador Geral de Justiça determinada pelo juiz, assim mesmo enquanto vigorar a atual redação do art. 28, do CPP. Pelo exposto, direciono meu voto para conhecer da impetração e DENEGAR a ordem No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 19/2/2020 (fl. 45), não sendo o caso de aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Ao concluir o julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, firmou compreensão de que, diante do princípio "tempus regit actum" em conformação com a retroatividade penal benéfica, o ANPP incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que ainda não se tenha sido recebida a denúncia. Ademais, esta Corte Superior, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Nesse sentido: RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. DENÚNCIA RECEBIDA.POSTERIOR DECISÃO DA SEGUNDA CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO DO PARQUET FEDERAL INDICANDO A POSSIBILIDADE DO ACORDO. RETOMADA DA FASE PRÉ-PROCESSUAL. INÍCIO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. PARECER ACOLHIDO. 1. O propósito do acordo de não persecução penal é .. o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (AgRg no HC 628.647/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 07/06/2021). 2. Hipótese em que, após o recebimento da denúncia, a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal determinou o retorno dos autos ao Procurador da República para (re)análise dos requisitos exigidos para a celebração do acordo no caso concreto, havendo, portanto, a retomada da fase pré-processual. Assim, a aparente existência de justa causa para o início da ação penal foi afastada. 3. Recurso provido para que seja tornado sem efeito o recebimento da denúncia na Ação Penal n. 5005235-44.2020.4.04.7005, extinguindo-a, por consequência. Prejudicada a análise do pedido de reconsideração da decisão liminar, formulado às fls. 341/342.(RHC 150.060/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL.RETROATIVIDADE APENAS AOS FEITOS EM QUE NÃO HOUVE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA NÃO RECOMENDÁVEL SOCIALMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Precedentes. 2. Na hipótese, o feito estava na fase recursal e com possível trânsito em julgado. 3. A substituição da reprimenda privativa de liberdade pela prestação pecuniária foi justificada na circunstância de, no caso concreto, não ser socialmente recomendável a substituição pela multa, haja vista o fato desta estar prevista no preceito secundário do tipo penal violado. 4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC 640.125/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021). A propósito, vale ainda destacar o entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal na apreciação do HC 191.464/SC, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, restou assim ementado: EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.