HC 702360 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de OSVALDO ARAUJO DOS SANTOS,apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal. A denúncia foi recebia em 24/7/2019. Após, a defesa pleiteou ao Juízo processante a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual proposta do acordo de não persecução penal,(ANPP), previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, dispositivo introduzido pela Lei 13.964/2019. O Parquet foi contrário ao requerimento, pois a denúncia foi recebida em momento anterior à data da vigência da lei nova. O magistrado concordou com a posição ministerial, salientando ainda a existência de diversos processos em desfavor do paciente. Ato contínuo, a defesa impetrou mandado de segurança na origem, buscando a concessão do benefício ou a remessa dos autos ao órgão superior ministerial, nos termos do artigo28-A, § 14 do CPP.O TJSP denegou a segurança, nos termos da seguinte ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA PRETENDIDA A REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A FORMULAÇÃO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO ACOLHIMENTO Possibilidade de indeferimento da remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público na hipótese de recusa à propositura do acordo de não persecução penal devidamente fundamentada em razão de já ter sido recebida a denúncia, não sendo possível a aplicação retroativa da Lei nº 13.964/2019. Ausência de discordância, pelo Magistrado, das razões apresentadas pelo Ministério Público para a não propositura do referido acordo. Inteligência da redação vigente do artigo 28 do Código de Processo Penal, ao qual o § 14 do artigo 28-A do referido diploma legal faz referência. Constrangimento ilegal não evidenciado. Segurança denegada." (e-STJ, fl. 110) Nesta instância, oimpetrante renova a tese defensiva acerca da ilegalidade do não oferecimento do aludido acordo pelo Ministério Público. Afirma que, diante da natureza mista de norma, esta deve retroagir para beneficiar todos acusados. Entende ainda que é necessária a remessa dos autos ao órgão superior ministerial independentementedo entendimento do juízo processante. Requer, assim: "1º Liminarmente, o DEFERIMENTO DA LIMINAR PLEITEADA, para resguardar ao paciente o seu lídimo jus libertatis, com a suspender a tramitação do feito na origem até julgamento do mérito do presente habeas corpus, por ser medida de justiça! 2ºNo mérito, que seja reconhecido o direito constitucional de ação com a determinação para que o D. Juízo de origem determine remessa dos autos ao órgão superior para fins do disposto do art. 28 do CPP, nos termos do quanto determina o § 14 do art. 28 -A do CPP e as Garantias Constitucionais aqui suscitadas, por ser medida da melhor aplicação do DIREITO!" (e-STJ, fl. 18) É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Concernente à retroatividade do artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, deve-se ressaltar que a5ª Turma desta Corte Superior, há algum tempo, vem reconhecendo o caráter eminentemente processual da norma e decidindo pela sua aplicação somente aos processos em curso até o recebimento da denúncia. Nesse sentido: AgRg no REsp 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020; EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020; e AgRg na PET no AREsp 1.664.039/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020. A 6ª Turma também passou a adotar idêntico posicionamento: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A FAUNA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. LIMITE TEMPORAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é instituto mediante o qual o órgão acusatório e o investigado celebram negócio jurídico em que são impostas condições, as quais, se cumpridas em sua integralidade, conduzem à extinção de punibilidade do agente. 2. O caráter predominantemente processual, em que pese ter reflexos penais, e a própria razão de ser do instituto evitar a deflagração de processo criminal , conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material (de que é exemplo o dispositivo que condiciona a ação penal à prévia representação da vítima), deve ser limitada ao recebimento da denúncia, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis. 3.No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 4/9/2018 antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.694/2019, que entraram em vigor em 23/1/2020 e a sentença condenatória já havia sido proferida e confirmada pelo Tribunal a quo, inclusive. Assim, ao se considerarem os marcos temporais mencionados, não havia possibilidade de oferecimento do ANPP e, portanto, não está caracterizada a infringência do art. 28-A do CPP. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1937513/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021); "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ANPP. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a possibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo de persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.561.858/RS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe 18/5/2021). .. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 629.473/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021). Ressalte-se que o em. Ministro Gilmar Mendes decidiu afetar ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o HC 185.913/DF para fins de pacificação da aludida controvérsia. A referida decisão foi publicada em 23/9/20 e, no momento, a proposta aguarda deliberação do Tribunal Pleno. (Disponível em: Acesso em 28.10.21). Nesse ponto, vale registrar que não houve qualquer determinação no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento. Na hipótese, considerando que a denúncia foi recebida em 24/7/2019 (e-STJ, fl. 90), antes da vigência do dispositivo em comento (23/1/2020), não se vislumbra a ilegalidade arguida. Dessa forma, considerando o atual entendimento uníssono deste STJ, torna-se inviável o acolhimento da pretensão doimpetrante. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intime-se.