AREsp 2335795 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de EDILEUZA DE SOUZA MOREIRA, FABIANA GALLO, JOSE DE ASSIS MOREIRA e LEANDRO DE ALMEIDA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF4 que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento de embargos de declaração no agravo regimental na questão de ordem na apelação criminal n. 5007900-38.2017.4.04.7005/PR. Consta dos autos que Edileuza e José de Assis foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal - CP (estelionato contra a Caixa Econômica Federal - CEF), na forma do art. 71 do CP (em continuidade delitiva). Fabiana e Leandro também fora condenados no mesmo tipo legal, mas por única vez (fl. 1607). A pena de Edileuza e a pena de José de Assis ficaram em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 69 dias-multa (fls. 1611/1612 e 1615/1616). A pena de Fabiana e a pena de Leandro ficaram em 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 39 dias-multa (fls. 1613/1614 e 1620/1621). Recursos de apelação foram interpostos pela defesa dos agravantes e pelas defesas de corréus. Já no TRF4, questão de ordem apresentada pela defesa dos agravantes visando a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP foi rejeitada (fls. 2119/2124). Os apelos foram desprovidos, alterada a pena de corréu de ofício (fl. 2267). O acórdão ficou assim ementado: "PENAL. ESTELIONATO MAJORADO - ART. 171, § 3º, DO CP. SAQUES INDEVIDOS DE ABONO ANUAL PIS E OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE SEGURO DESEMPREGO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA E DOLO. ERRO DE TIPO INOCORRENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO APLICÁVEL. CONCURSO DE AGENTES. REDUÇÃO EXASPERAÇÃO PELA VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORIAL. PENA DE MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE QUANDO DO PAGAMENTO. ISENÇÃO/AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS JUDICIAIS. 1. Incorrem nas penas do art. 171, § 3º, do CP os agentes que, utilizando-se de registros, em sistemas governamentais, de vínculos empregatícios fictícios sacaram indevidamente abono salarial PIS e/ou perceberam seguro desemprego indevido, induzindo em erro a União Federal e em prejuízo do FAT - Fundo de Ampara ao Trabalhador. Praticam o referido delito não só aquele que perpetrou a fraude como aqueles que por ela foram beneficiados (art. 29 do CP). 2. Comprovado que os réus, de maneira livre e consciente, por meio fraudulento, induziram a União Federal em erro e obtiveram vantagem ilícita em prejuízo a ente público federal, resta caracterizado o delito tipificado no art.171, § 3º, do Código Penal. 3. Consoante reiterada jurisprudência dos Tribunais, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de estelionato praticados em detrimento de entes públicos, uma vez que o bem jurídico ofendido transcende o simples valor econômico e/ou patrimonial, implicando prejuízo a toda coletividade. 4. Demonstrados, pelo conjunto probatório, a autoria, a materialidade e o elemento subjetivo exigido pelo tipo, não há falar em insuficiência de prova para formação do edito condenatório. 5. Visualiza-se o dolo no agir dos acusados, tanto pelas provas produzidas como pelo desenvolvimento dos fatos apurados na instrução, evidenciando a intenção dos réus em perceber valores indevidos mediante fraude. 6. O erro de tipo (art. 20 do Código Penal), é a falsa percepção da realidade, recaindo sobre as elementares, as circunstâncias ou qualquer dado do tipo penal, não havendo elementos nos autos que autorizem o seu acolhimento. 7. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Plenamente demonstrado que as informações colhidas em sede indiciária (incluindo documentos cuja nova produção em juízo é desnecessária e frequentemente impossível) foram submetidas ao contraditório diferido, não há falar em violação ao artigo 155 do CPP. Contextualizada a prova produzida na fase investigativa nos autos do processo judicial, sendo submetida ao contraditório em juízo, não há falar em ausência de judicialização da prova. 8. De acordo com a Teoria Unitária ou Monista, havendo concurso de pessoas, não é essencial que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear descrito no tipo para que figurem como sujeito ativo. Basta que tenham, de alguma forma, contribuído para a concretização da conduta delitiva, justamente a situação que se vislumbra na espécie. 9. O acréscimo de pena para um agravamento comum, sem nota de destaque, é suficientemente realizado agregando à pena base 1/8 do termo médio. Ainda que o juízo não esteja adstrito a fórmulas matemáticas, o referencial da fração de 1/8 sobre o termo médio para o acréscimo de pena nas circunstâncias judiciais é admitida pelo Superior Tribunal de Justiça. 10. Pena privativa de liberdade diminuída em decorrência da redução da fração de aumento da vetorial culpabilidade, no tocante a um dos apelantes. 11. O valor da prestação pecuniária deve ser fixado considerando-se os fatores estabelecidos no art. 45, § 1º, do Código Penal, de modo a não torná-la tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva inviabilizando seu cumprimento, sendo suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, dos danos dele decorrentes e a situação econômica do condenado. 12. O cálculo da prestação pecuniária deverá observar o valor do salário mínimo vigente à época do efetivo pagamento (Precedentes deste Regional). 13. A pena de multa é fixada de acordo com critério bifásico. Segundo este, a quantidade de dias-multa deve guardar proporcionalidade à pena carcerária arbitrada. Já o valor de cada unidade diária levar em conta a capacidade econômica do condenado. 14. Eventual exame acerca da miserabilidade para fins de isenção das custas processuais, bem como para concessão da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir areal situação financeira do condenado." (fls. 2268/2270). Agravo regimental em face do indeferimento da questão de ordem apresentada pela defesa dos agravantes foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE REJEITOU QUESTÃO DE ORDEM. 1. Não se verificando a suposta reconsideração de decisum anterior por parte da relatora, não merecem trânsito as alegações de desrespeito ao instituto da preclusão e de violação à coisa julgada, à imparcialidade e ao devido processo legal. 2. Do exame dos autos, exsurge observado o devido processo legal para a espécie não se verificando supressão da possibilidade dos agravantes recorrerem à Câmara de Revisão do MPF, mesmo por que o recurso do art. 28-A, § 14 do CPP, para a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal é da esfera interna daquele órgão não estando sujeito à iniciativa e/ou ao controle da esfera judicial. 3. Para que seja considerada prequestionada a matéria, não há necessidade de referência expressa aos artigos tidos por ofendidos, sendo suficiente que a matéria tenha sido objeto da decisão judicial (STF, AI 616427AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (fl. 2349). Embargos de declaração opostos pela defesa de corréu foram rejeitados, conforme acórdão de fls. 2351/2362. Embargos de declaração opostos pela defesa dos agravantes foram rejeitados, conforme acórdão de fls. 2420/2432. Em sede de recurso especial (fls. 2450/2487), a defesa apontou violação ao art. 28-A, § 14, do CPP, porque o TRF4 ratificou o proceder do magistrado singular que sonegou a possibilidade de escrutínio da recusa de proposta de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP pela Câmara de Coordenação Revisão do Ministério Público Federal - MPF. Destaca ser cabível o ANPP mesmo aos feitos em tramitação quando do advento da Lei n. 13.964/2019. Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 171, § 3º, do CP, porquanto o TRF4 manteve a condenação, embora não demonstrado que os agravantes cometeram a conduta imbuídos de dolo. Afirma que a fraude foi cometido pelo contador, sendo que os agravantes apenas sacaram, de forma inadvertida, os valores referentes a abono salarial PIS e seguro-desemprego. Por último, a defesa apontou violação ao art. 45, § 1º, do CP , pois o TRF4 não reconheceu a desproporcionalidade do valor arbitrado a título de prestação pecuniária acima de 4 salários-mínimos. Entende que foram desprezadas as rendas declaradas baixas, salários que variam de R$ 998,00 a R$ 2.000,00. Requereu o sobrestamento do feito até que seja julgado o recurso pela instância superior ministerial em face da recusa de ANPP; a absolvição ou a redução da prestação pecuniária. Contrarrazões pelo parcial provimento do recurso, no tocante à incidência do art. 28-A do CPP (fls. 2530/2540). O recurso especial foi inadmitido no TRF4 em razão do acórdão agravado estar em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, bem como em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ (fls. 2552/2555). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 2582/2644). Contraminuta pelo parcial acolhimento, no tocante ao ANPP (fls. 2672/2675). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao MPF atuante nesta instância superior, este opinou pelo não conhecimento do agravo (fls. 2692/2697). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 28-A, § 14, do CPP, o TRF4 registrou: "De outro ponto, não há falar em nulidade processual por inobservância do devido processo legal ao fundamento de que os agravantes tiveram suprimida a oportunidade de submeter à revisão as razões de recusado ANPP, apresentada pelo Procurador da República. Do exame dos autos, e das decisões acima referidas e/ou transcritas, exsurge observado o devido processo legal para a espécie e que, em momento algum, foi suprimida a possibilidade dos agravantes recorrerem à Câmara de Revisão do MPF, como pretendem fazer parecer os agravantes. Consoante o entendimento então vigente no âmbito da 4ª Seção deste Regional, os acusados assentiram com baixa do processo ao juízo de primeiro grau, com a finalidade de apreciação pelo Ministério Público Federal da possibilidade de oferta de proposta de acordo de não persecução penal, sendo que o parquet optou por não oferecer o ANPP, tendo os agravantes a possibilidade de recorrer no âmbito da esfera ministerial. Em nenhum momento, nesses autos, houve qualquer determinação no sentido de impedir o recurso previsto no art. 28-A, § 14º, do CPP. Destaco, ainda, que o recurso para a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal pertence à esfera interna daquele órgão não estando sujeito à iniciativa e/ou ao controle da esfera judicial." (fl. 2347). Extrai-se do trecho acima que o processo foi baixado para oferta do ANPP, contudo, o Parquet optou por não oferecê-lo. Ainda, o TRF4 registrou que os agravantes tinham a possibilidade de recorrer no âmbito da esfera ministerial, sendo o recurso para a Câmara do Ministério Público não sujeito à iniciativa ou controle judicial. Esse entendimento não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a manifestação ministerial de não propositura do ANPP pode ser objeto de recurso nos autos da ação penal, na primeira oportunidade após ciência defensiva. Precedentes: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS PARA A INSTÂNCIA DE REVISÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ART. 28-A, § 14, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 28, CAPUT, DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO, CUJA REDAÇÃO A SER OBSERVADA É AQUELA ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. MEDIDA CAUTELAR NA ADI N. 6.298/DF QUE SUSPENDEU A EFICÁCIA DA NOVA REDAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE CONFERIR EFETIVIDADE À DECISÃO PROFERIDA PELA SUPREMA CORTE. JULGAMENTO DO MÉRITO DA ADI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AINDA PENDENTE. PEDIDO DE REVISÃO A SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO, O QUAL DEVERÁ DETERMINAR O ENVIO DOS AUTOS APENAS QUANDO O AJUSTE NÃO TENHA SIDO PROPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO (NÃO SER NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Quando do julgamento do HC n. 664.016/SP (Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021), que tem sido seguido por ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg no REsp n. 2.024.381/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe 10/03/2023; AgRg no REsp n. 2.047.673/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/02/2023, DJe 06/03/2023), entendeu-se que, ao se interpretar conjuntamente os arts. 28-A, § 14, e 28, caput, ambos do Código de Processo Penal, chega-se às seguintes conclusões: a) Em razão da natureza jurídica do acordo de não persecução penal (negócio jurídico pré-processual) e por não haver, atualmente, normal legal que impõe ao Ministério Público a remessa automática dos autos ao Órgão de Revisão, tampouco que o obriga a expedir notificação ao investigado, poderá a acusação apresentar os fundamentos pelos quais entende incabível a propositura do ajuste na cota da denúncia; b) Recebida a inicial acusatória e realizada a citação, momento no qual o acusado terá ciência da recusa ministerial em propor o acordo, cabe ao denunciado requerer (conforme exige o art. 28-A, § 14, do CPP) ao Juízo (aplicação do art. 28, caput, do CPP, atualmente em vigor), na primeira oportunidade dada para a manifestação nos autos, a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público (Procurador-Geral); c) Uma vez exercido o direito de solicitar a revisão, cabe ao Juízo avaliar, com base nos fundamentos apresentados pelo Parquet, se a recusa em propor o ajuste foi motivada pela ausência de algum dos requisitos objetivamente previstos em lei e, somente em caso negativo, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral. É dizer, o Juízo, abstendo-se de apreciar o mérito ministerial (o qual pode ser verificado quando o pacto não for celebrado tão somente em razão de não ser necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do crime), poderá negar o envio dos autos à instância revisora caso constate que os pressupostos objetivos para a concessão do acordo não estão presentes, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo, em consonância com a interpretação extraída do art. 28 caput, do Código de Processo Penal, e a ratio decidendi da cautelar deferida na ADI n. 6.298/DF (cuja ação ainda está pendente de julgamento pelo Pretório Excelso). 2. No caso em análise, as conclusões expostas nos itens "a)", "b)" e "c)" do precedente alhures mencionado estão presentes. Com efeito, o Ministério Público estadual negou a proposta do acordo sob o fundamento de que a medida não seria necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (requisito subjetivo) e o Réu pleiteou a remessa dos autos ao Órgão Superior no momento processual oportuno (resposta à acusação). Assim, uma vez que a recusa do ajuste não foi motivada em razão da ausência dos requisitos objetivos, mas sim em virtude da inexistência do pressuposto subjetivo, deveria o Juízo a q uo ter acolhido o pleito defensivo e encaminhado os autos ao Procurador Geral de Justiça, a fim de que fosse cumprido o disposto no art. 28-A, § 14.º, do Código de Processo Penal. 3. Ordem de habeas corpus concedida para anular a sentença e o acórdão, bem como todos os atos processuais subsequentes à resposta à acusação e determinar o envio dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, a fim de que seja cumprido o disposto no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal. (HC n. 791.058/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÂNSITO. ANPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INÉRCIA DEFENSIVA QUANTO À PROVIDÊNCIA DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A falta de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido atrai a incidência das Súmulas 283 e 284/STF. 2. É incabível a inovação recursal em sede de agravo regimental. 3. Se a defesa discordava da opção ministerial pelo não oferecimento do ANPP, deveria ter se valido do procedimento previsto no art. 28-A, § 14, do CPP no momento processual oportuno, o que não fez. 4. "Caso em que, por cota à denúncia, o Ministério Público apresentou fundamentação acerca do não preenchimento dos requisitos legais para a realização do acordo de não persecução penal, oportunidade em que, após a citação, a defesa poderia exercer o direito de remessa dos autos ao órgão especial, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP" (AgRg no REsp n. 2.006.770/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022). 5. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no REsp n. 2.025.554/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) E, no caso em tela, a recusa ao ANPP não decorreu da falta de preenchimento dos requisitos objetivos (fls. 2015/2017), bem como duas defesas prontamente se insurgiram (fls. 2030/2031 e 2033/2038). Quanto ao apontamento das violações aos arts. 171, § 3º, e 45, § 1º, ambos do CP, incide o óbice da Súmula n. 284 do STF, pois o acórdão objeto do recurso especial não contempla a análise das teses defensivas. Ainda que a defesa entenda que direcionou o recurso especial em face do julgamento do apelo, certo é que o recurso especial estaria intempestivo. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial, dar-lhe provimento e determinar que o feito retorne ao TRF4 para que o relator abra diligência ao órgão especial do Ministério Público, em observância ao disposto no art. 28-A, § 14, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA