HC 879014 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, contra acórdão assim ementado (fl. 12): TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - INSURGÊNCIA DEFENSIVA ANTE A NÃO REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PARA PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - NÃO ACOLHIMENTO - RÉU DENUNCIADO PELO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - DELITO COM PENA MÍNIMA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO - ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE INDICA A NECESSIDADE DE CONSTAR NA DENÚNCIA A APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º - RÉU QUE, EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DO DELITO A ELE IMPUTADO - ACUSADO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO ACORDO ANTE A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESCORREITA. PLEITO ABSOLUTÓRIO - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADA - CONDUTA TÍPICA - PALAVRA DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE - RELEVÂNCIA - DITOS COERENTES E HARMÔNICOS. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME - APELANTE QUE É AGENTE PENITENCIÁRIO -PRECEDENTES - ENTORPECENTE APREENDIDO DE ALTO PODER DELETÉRIO -DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O paciente foi condenado, nas duas instâncias, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 233 dias-multa, por tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). A defesa aponta condições pessoais favoráveis e sustenta haver "negativa de vigência à legislação infraconstitucional" (fl. 5), ante a recusa de envio dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para oferecimento de acordo de não persecução penal. Argumenta que as decisões vão na contramão de "um movimento mais amplo em direção à justiça restaurativa", do qual o ANPP seria reflexo, que "busca não apenas punir, mas também recompor o dano à vítima e à sociedade, além de desafogar o sistema judiciário. O ANPP reconhece a necessidade de abordagens mais humanizadas e eficientes na resolução de delitos" (fl. 6). Liminarmente, busca o recebimento do writ com efeito suspensivo; no mérito, que seja anulada a decisão antecedente, de modo a determinar-se "o retorno dos autos à fase processual adequada para a oferta e análise da possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal" (fl. 10). Requer, ainda, a intimação da data de julgamento colegiado, para fins de sustentação oral. Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação da ordem. Em petição às fls. 169/172, a defesa busca a reconsideração do indeferimento da liminar. Argumenta que a decisão utiliza-se de interpretação restritiva da norma, "pois ela não considera adequadamente o espírito da lei, que visa a reabilitação e a justiça proporcional, especialmente em casos que envolvem tráfico privilegiado."(fl. 170) Estando o feito pronto para julgamento, passa-se à analise de mérito, restando prejudicado o pedido de reconsideração n. 37.238/2024. O pedido de notificação da data e horário da sessão de julgamento não encontra previsão no RISTJ; nos termos de seu art. 91, independem de pauta o julgamento de habeas corpus, recurso em habeas corpus, conflitos de competência e de atribuições e exceções de suspeição e impedimento. Assim, a defesa deverá acompanhar a página do STJ, em que constará a data de eventual julgamento colegiado com até 48h de antecedência. Caso haja interesse em proferir sustentação oral, deverão ser observados os procedimentos das sessões por videoconferência previstos na Resolução STJ/GP nº 19, de 27/8/2020. Sobre a controvérsia, dispôs a sentença (fls. 56/60): .. Assim, tem-se que o acordo de não persecução penal consiste em um negócio jurídico pré-processual, que tem como escopo evitar que o acusado sofra os ônus da persecução penal quando se está em voga crimes de menor gravidade, o que evidentemente não é o caso dos autos. Não é demais lembrar que "O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (STJ, AgRg no AREsp 1787498/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). .. Assim, verifica-se que o acusado já percorreu por quase toda a persecução penal - eis que os autos se encontram conclusos para sentença - e, em vista disso, as razões que motivaram o legislador a instituir o acordo de não persecução penal não se fazem presentes, notadamente porque não seria razoável regressar um processo para fase anterior à formação da opinio delicti para a possível aplicação de um instituto que visa justamente evitar o processo. Ademais, o pedido em questão já foi objeto da petição de ev. 251.1, oportunidade em que o MINISTÉRIO PÚBLICO se manifestou pela impossibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao acusado (ev. 256.1), alegando, para tanto, que: a) embora o delito não tenha sido praticado mediante violência ou grave ameaça, a pena mínima cominada é de 5 anos, superando o patamar admitido para o benefício; e b) o réu negou a prática delitiva, sustentando, quando ouvido perante a autoridade policial, que as substâncias seriam para consumo próprio. No mesmo sentido, o acórdão (fls. 14/15): Inicialmente, destaca-se o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em que considera "incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes - cuja pena mínima é superior a 4 anos -, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP" (AgRg no HC n. 627.709/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021). Ademais, consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação do édito condenatório. Verifica-se, in casu, que o Apelante foi denunciado pelo caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, delito este que comina pena mínima em 05 (cinco) anos de reclusão, impossibilitando, desde o início da marcha processual, a concessão do acordo de não persecução penal. .. Noutro giro, compulsando os autos, o Representante do Ministério Público atuante em primeiro grau recusou o oferecimento do Acordo de Não Persecução penal, sob o seguinte argumento: "uma vez verificado que não estão presentes os requisitos supra, bem como observado que o benefício não se mostra necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime imputado a AMADEU LUCAS PEDROSO, conclui-se incabível a formulação do acordo de não persecução penal em face do acusado."(mov. 256.1) Posteriormente, a Defesa, em nova manifestação, requereu a suspensão do processo e a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, a fim de que fosse ofertado o Acordo (mov. 261.1). Em seguida, o Juízo a quo, decidiu que: "(..) vislumbrando pena em abstrato mínima inferior a 4 anos ao caso em tela, em sendo formalizada a confissão do réu em interrogatório, os autos deverão ser remetidos à Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, §14º do CPP." (mov. 262.1). Em audiência de instrução e julgamento (mov. 335.1), foi realizada a oitiva das testemunhas e o interrogatório do Réu. Na oportunidade o Réu não confessou a prática a ele imputada e a Defesa em nada se insurgiu ou requereu em relação ao acordo. Deste modo, o pleito de nulidade processual ante a não remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para oferecimento do acordo de não persecução penal não deve prosperar. Como se vê, as instâncias ordinárias apontaram mais de um óbice ao deferimento do pleito do paciente: a impossibilidade de aplicação retroativa do instituto, uma vez que a denúncia foi recebida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (28/9/2018 - fl. 55); a pena mínima do delito de tráfico de drogas ser superior a 4 anos, "não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição"; e a negativa da prática delitiva, tanto face à autoridade policial como em juízo, pois "o Réu não confessou a prática a ele imputada e a Defesa em nada se insurgiu ou requereu em relação ao acordo". Embora o STJ tenha recentemente mudado seu entendimento "no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado" (AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/12/2023), os outros impedimentos destacados encontram amparo na jurisprudência desta Corte. Com efeito, "A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa .. " (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/6/2022). Também a Suprema Corte já destacou que "a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (STF, AgRg no HC n. 191.464, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 26/11/2020). Ainda que o ANPP se trate de negócio jurídico de natureza extrajudicial, é também um instrumento de política criminal, além de uma medida despenalizadora, e o requisito da confissão revela justamente o caráter de justiça negocial do referido instrumento; neste contexto, mutatis mutandis, "os requisitos autorizadores da celebração de acordo de não persecução penal, expressamente previstos no art. 28-A, do CPP, devem ser preenchidos cumulativamente, quais sejam: (i) confissão formal e circunstancial; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. " (AgRg no AREsp n. 2.090.918/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022). Ante o exposto, denego o habeas corpus, julgando prejudicado o pedido de reconsideração de fls. 169-172 . Publique-se. Intimem-se. EMENTA