REsp 2126151 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto contra acórdão negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal. Por bem sintetizado, transcreve-se o relatório do parecer ministerial (fls. 1783-1787): Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea "a" da Constituição Federal, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, acolheu Embargos de Declaração opostos pela Defensoria Pública da União, para determinar a remessa dos autos para a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, a fim de verificar a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal. Os fatos foram bem relatados pelo recorrente, nos seguintes termos: Cuidava-se, originalmente, de recurso de apelação criminal interposto por THIAGO GONÇALVES e RANAEL WALISON COSTA NASCIMENTO, por intermédio da Defensoria Pública da União, em autos de ação penal movida pelo MPF em seu desfavor1, em face da sentença de ID 252334860, prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Santos - SP, a qual, julgando parcialmente procedente o pedido da denúncia, 1) condenou THIAGO GONÇALVES pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, fixando-lhe a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente; e 2) condenou RANAEL WALISON COSTA NASCIMENTO, pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, c.c. art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, à pena de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, além do pagamento de 9 (nove) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Em julgamento à apelação, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu "NEGAR PROVIMENTO ao recurso dos réus" (ID 257052337, pág. 09), conforme acórdão cuja ementa foi assim lavrada (ID 257052337, págs. 08/09): PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO CONSUMADO E TENTADO (CP, ART. 171, § 3º c. c. art. 14, II). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (CP, ART. 29, § 1º). NÃO CARACTERIZADA. 1. A materialidade e a autoria estão comprovadas em relação à prática dos crimes previstos no art. 171, § 3º e art. 171, § 3º, c. c. art. 14, II, do Código Penal 2. Não há que se falar em participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º), uma vez que a função desempenhada pelo réu Thiago foi determinante para o sucesso da empreitada delitiva, assinando os documentos para alteração da titularidade da conta para proceder ao saque fraudulento de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). 3. Impõe-se rejeitar, também, a alegação de participação de menor importância em relação ao réu Ranael, pois a sua contribuição para a prática da tentativa do delito foi significativa: forneceu seus documentos pessoais para alteração dos dados cadastrais da conta bancária, apenas não realizando o saque do numerário, em razão da desconfiança da funcionária da instituição financeira em relação a significativa quantia do saque. 4. Apelação criminal dos réus desprovida. Opostos embargos de declaração pela DPU (ID 257249048), a Corte Regional a quo os acolheu para "determinar a remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal" (ID 262584112, pág. 07), nos termos de acórdão cuja ementa restou assim lavrada, literalmente (ID 262584112, pág. 06): PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CPP, ART. 28-A. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/19. ADMISSIBILIDADE DO ACORDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Ante a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, privilegiando a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, é razoável que se admita o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo. 2. De forma semelhante ao instituto da suspensão condicional do processo, conforme Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Juízo, caso discorde das razões invocadas pelo Ministério Público Federal para recusar-se a propor acordo de não persecução penal e entenda preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original, mantida em vigor pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A arguição de ausência de confissão formal, bem como a inconveniência temporal da alegação da matéria nesta instância, após o oferecimento da denúncia, não constituem óbices à proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), na medida em que a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal privilegia a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, admitindo-se seu oferecimento no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, devendo o órgão do Ministério Público oficiante assegurar seja dada ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo. 4. Aplicável o art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, de modo que os autos devem ser remetidos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original. 5. Embargos de declaração providos. Inconformado, o MPF opôs novos embargos de declaração no ID 262943541, que foram rejeitados pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio do acórdão de ID 268175228, assim ementado, in verbis (ID 268175228, pág. 05): PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NÃO VERIFICADA. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não se verifica a alegada contrariedade, uma vez que restou conhecido os embargos declaratórios, à despeito da inexistência dos vícios no julgamento. 2. Não se verifica a alegada omissão, uma vez que o pedido dos réus para eventual propositura de ANPP, foi analisado nos termos do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. 3. A remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal foi determinada considerando a recusa no oferecimento da proposta do acordo pela Procuradoria Regional da República. 4. Embargos declaratórios desprovidos. Novamente inconformado, o MPF opôs os embargos de declaração de ID 268620182, os quais foram acolhidos pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região por meio do acórdão de ID 277574326, assim ementado (ID 277574326, págs. 03/04): PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMSSÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. 1. A 5ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, negou provimento aos embargos declaratórios (Id n. 268175228). 2. Nestes segundos embargos declaratórios do Ministério Público Federal, o embarganteafirma discordar do desprovimento de seus primeiros embargos declaratórios que apreciou somente os pleitos de ns. 1 a 4, deixando de analisar o requerimento de n. 5 que convém repetir: "seja incorporada ao acórdão, sobretudo em seu dispositivo, a dicção de que resta mantido, em tudo, o acórdão do ID 257052337", motivo pelo qual sustenta haver omissão no acórdão de Id n. 268175228 (Id n. 268620182). 3. De fato, verifica-se que constou nos embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público Federal o pedido de que fosse mantido, em tudo, o acórdão de Id n. 257052337 (cfr. Id n. 262943541). 4. No entanto, o acórdão que negou provimento aos embargos de declaração da acusação realmente não analisou o pedido de que fosse mantido o acórdão Id n. 257052337 (cfr. Id n. 268175228). 5. E, no acórdão que dera provimento aos embargos declaratórios da defesa, determinou-se apenas a remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (cfr. Id n. Id n. 257052337), deixando de mencionar que resta mantido, no mais, o acórdão de Id n. 257052337. 6. Embargos declaratórios providos." (fls. 1675/1677) No presente Recurso Especial (fls. 1674/1697), o recorrente sustenta que a Corte Federal violou o dispositivo de lei federal (art. 28-A do Código de Processo Penal), contrariou o artigo 28 do Código de Processo Penal e bem como o artigo 619 do Código de Processo Penal. Requer, ao final, o provimento do recurso especial para que: 1) seja reformado o acórdão que julgou os embargos de declaração da DPU para desprovê-lo, eis que não reconhecida, na decisão colegiada que lhe deu parcial provimento, a existência de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição, senão de indevida proposição de questão jurídica inovadora nos autos; 2) seja afastada a possibilidade de aplicar o instituto do ANPP; ou 3) seja modificado o dispositivo do acórdão recorrido, para que, caso se entenda pela possibilidade, em tese, de oferta e homologação de ANPP, seja aberta vista dos autos à Procuradoria Regional da República na 3ª Região, para que, diante dessa decisão, manifeste-se sobre o cabimento ou não, em concreto, da proposta respectiva, com isso se afastando a aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal e afirmando-se a competência homologatória do Tribunal Regional Federal da 3ª Região; ou, ainda, 4) seja proclamada a ofensa ao art. 619 de Código de Processo Penal e anulado a acórdão regional de ID 268175228, restituindo-se o feito ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região para que se pronuncie sobre os argumentos expostos nos embargos de declaração opostos pelo MPF. (Fls. 1696/1697). Apresentada contraminuta, o Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pelo provimento do recurso. O apelo nobre, em síntese, versa sobre a possibilidade de celebração de ANPP no caso da ação penal em tela. Quanto ao acordo de não persecução penal, a Corte a quo concluiu da seguinte maneira (fls. 1633-1634): O embargante alega que o acórdão declarou a inexistência de vícios no julgamento embargado, porém, deu provimento aos embargos de declaração. Ressaltou omissão do acórdão quanto ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna, previsto no art. 5º, LV, da Constituição da República, aplicado ao art. 28-A do Código de Processo Penal e não aplicação do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Não assiste razão a embargante. Não se verifica a alegada contrariedade, uma vez que os embargos declaratórios foram conhecidos, a despeito da inexistência dos vícios no julgamento, constando o seguinte no voto: Malgrado os embargantes não demonstrem a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão impugnado, pressuposto para a oposição de embargos declaratórios, a teor dos arts. 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal, inovando ao argumentar sobre matéria nem sequer deduzida em razões de apelação, conheço dos embargos declaratórios. Ainda, não se verifica a alegada omissão, uma vez que o pedido dos réus para eventual propositura de ANPP foi analisado nos termos do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, constando o seguinte no voto: Todavia, ante a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, privilegiando a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, é razoável que se admita o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo. Assim, de forma semelhante ao instituto da suspensão condicional do processo, conforme Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Juízo, caso discorde das razões invocadas pelo Ministério Público Federal para recusar-se a propor acordo de não persecução penal e entenda preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original, mantida em vigor pelo Supremo Tribunal Federal. (..) Assim, afastados os óbices apresentados pela Procuradoria Regional da República à proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), resta aplicável o art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, de modo que os autos devem ser remetidos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original. (Id n. 261830311) Por fim, anoto que a remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal foi determinada considerando a recusa no oferecimento da proposta do acordo pela Procuradoria Regional da República. O embargante objetiva, outrossim, o prequestionamento da matéria. Assiste razão ao ora recorrente, uma vez que, acerca da matéria, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já definiu que a retroatividade do artigo 28-A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Com efeito, a denúncia foi recebida em 16/1/2019 (fl. 754), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, não havendo o que se falar na retroatividade da lei para proposta de acordo de não persecução penal. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CARÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA À ÉPOCA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. 1. Extrai-se do combatido aresto que o MPF já se manifestou nestes autos acerca do instituto, tendo apresentado Cota Introdutória à Denúncia com o registro de que deixou de propor em favor da apelante o ANPP, isso tendo em vista que ela não confessou a prática delitiva por ocasião de sua oitiva no inquisitivo, tendo exercido o direito ao silencio naquela oportunidade, frente a isto, o MPF indicou a ausência de condição necessária à celebração do acordo do art. 28-A, caput do CPP. .. , a ré não confessou o cometimento do delito no momento de oferecimento da denúncia, somente vindo a efetuar a confissão por ocasião da instrução criminal, requerendo o ANPP em sede recursal, o que destoa da finalidade do instituto, não sendo pertinente a remessa dos autos ao Juízo de origem nesta ocasião para intimação do MPF, tampouco o de encaminhamento da suposta negativa de propositura do ANPP à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (fls. 443/444). 2. O Tribunal de origem agiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto na época do recebimento da denúncia não havia confissão formal e circunstanciada, necessária ao preenchimento dos requisitos para a propositura do acordo de não persecução penal. 3. O Tribunal de origem destacou que o recorrente não preencheu os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, uma vez que "não confessou a prática delitiva em fase policial, fato que impede o preenchimento dos requisitos da propositura do ANPP, conforme bem observado pelo Ministério Público". .. Encontrando-se concretamente fundamentada a negativa do benefício processual, não há se falar em constrangimento ilegal. De fato, não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto (AgRg no RHC n. 166.837/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/8/2022). 4 A Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe de 24/6/2022) - (REsp n. 1.874.525/SC, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 13/2/2023) - (AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/5/2023). 5. O acórdão impugnado está alinhado com o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, de minha relatoria). (STF - HC 227284 AgR/SP, Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2/6/2023). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.043.268/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a necessidade de aplicação do acordo de não persecução penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA