AREsp 2577732 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CÁSSIO DE MOURA TOBIAS contra decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Colhe-se dos autos que o agravante foi condenado, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal (apropriação indébita), à pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 21 dias-multa (e-STJ fls. 382/387). O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva e deu provimento ao apelo ministerial, para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 472): Apelação Criminal. Apropriação indébita majorada em razão de ofício, emprego ou profissão. Artigo 168, § 1º, III, do Código Penal. Crime continuado. I - Preliminar. Proposta de não persecução penal. Ausência de preenchimento dos requisitos legais. Preclusão. II - Mérito. Autoria e Materialidade incontroversas. Prova oral e documental. Ausência de comprovação das teses defensivas. Dolo evidenciado. Conduta típica. Desclassificação para o crime de estelionato. Afastamentos. III - Penas mantidas. Aumento da base justificado. Atenuante da confissão não reconhecida. Regime prisional alterado para o semiaberto. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. Nas razões do recurso especial, a defesa alega, em síntese, que "a falta de confissão do acusado em fase de inquérito policial não impede a propositura do ANPP" (e-STJ fl. 500). Afirma, ainda, que, "havendo identidade de essência jurídica do ANPP com a suspensão condicional do processo art. 89 da Lei 9.099/05 , não há como se sustentar o limite temporal da retroatividade ao oferecimento da denúncia por força da Súmula 337 do próprio STJ, a qual enuncia que "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva"" (e-STJ fl. 507). Requer, ao final, seja dado provimento ao recurso "para reconhecer a violação legal e devolver vigência ao dispositivo de lei violado (negativa de oferecimento de ANPP ao recorrido), ANULANDO-SE o acórdão recorrido, determinando-se a remessa dos autos para que o órgão ministerial possa ofertar referido benefício legal ao recorrido" (e-STJ fl. 508). O recurso especial foi inadmitido em virtude da incidência dos óbices das Súmulas n. 283/STF e 7/STJ (e-STJ fls. 563/564). Daí a interposição do presente agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 594/596). É o relatório. Decido. Rebatidos os fundamentos da decisão agravada, passo à análise do recurso especial. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem afastou a tese de nulidade por ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em virtude de não estarem preenchidos os requisitos necessários para tanto, conforme motivos declinados pelo Ministério Público na denúncia, bem como em decorrência da preclusão, por ter o acusado suscitado a matéria apenas em grau de recurso, e não na primeira oportunidade que se lhe apresentou nos autos. A propósito, confiram-se os seguintes trechos do voto condutor do julgado (e-STJ fls. 473/476): "De início, no que tange à nulidade pela ausência de apresentação de acordo de não persecução penal, não há nada a ser considerado, ante a ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da benesse, pois o acusado não confessou a prática delitiva em nenhum momento. Ainda, tal benefício não se trata de um direito subjetivo do acusado, mas uma prerrogativa da Acusação e, no caso, o MP justificou detalhadamente os motivos pelos quais não ofereceu ao acusado (fls. 241/245): "Ofereço denúncia a seguir em face de CASSIO DE MOURA TOBIAS. Ele não é o único indiciado nos autos em epígrafe, mas os demais investigados serão objeto de denúncias autônomas, em nome da economia processual e da otimização do resultado do processo penal enquanto serviço público de interesse da sociedade. Com efeito, há evidências de que o agora denunciado tenha engendrado e seja o "cabeça" de um esquema criminoso de desvio de produtos da empresa Ambev, gerando prejuízo à vítima e, por tabela, enriquecimento ilícito ao denunciado no importe de cerca de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais). Os demais envolvidos no esquema tem participação menor e pontual restrita a algumas ações, de modo que, em autos próprios, serão denunciados e receberão a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP). Não é o caso de CASSIO DE MOURA TOBIAS. Isso porque ele não confessou o crime, sendo a confissão formal e circunstanciada requisito inafastável do ANPP. Além disso, sendo o mentor do golpe narrado na exordial que a seguir se apresenta, não é ele merecedor do benefício, juízo esse que é de alçada exclusiva do Ministério Público. Feito esse introito, insta consignar que auditoria interna da empresa vítima (cf. relatórios de fls. 17-22, fls. 39-44, fls. 69-75, fls. 91-96, fls. 112-117) apontou que o conferente CASSIO era o responsável por controlar no sistema o recebimento e "baixa", isto é, fazer a conferencia, de embalagens e vasilhames vazios que voltavam dos comerciantes-clientes para a Ambev3, o chamado "fechamento de mapa", alimentando o sistema de registro por meio de assinatura digital, individual e intransferível. Nessa função, por pelo menos cinco vezes e em conluio com motoristas de caminhão e ajudantes, CASSIO promoveu a apropriação indevida (na forma de "desvio" de mercadoria) dessas embalagens, num valor total próximo a cento e quarenta mil reais." Ademais, ocorreu a preclusão de questionar a ausência de ANPPR. Registro aqui, por oportuno, os argumentos da Acusação apresentados nas contrarrazões de apelação: "Ademais, operou-se a preclusão sobre qualquer possibilidade de não persecução penal. Isso porque deveria o acusado alegar o que agora sustenta em grau de recurso na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos, isto é, em resposta à acusação. Porem, como se ve a fls. 268-270, o acusado silenciou a respeito. Mas não é só. Teve o acusado nova oportunidade de alegar qualquer direito a não persecução penal. Mas, apresentando as alegações finais de fls. 371-385, ele novamente não o fez. Se ele agora inova, invocando ter "direito" a um acordo de não persecução penal, age no mínimo com má-fé processual. E o ordenamento jurídico em vigor não chancela a má-fé." Com tais fundamentos, afasto a preliminar." (Grifei.) Contudo, nas razões do recurso especial, o acusado limitou-se a afirmar que "a falta de confissão do acusado em fase de inquérito policial, não impede a propositura do ANPP" (e-STJ fl. 500), deixando de se pronunciar acerca do outro motivo apontado pelo Parquet para a recusa de oferta do instituto despenalizador, grifado na fundamentação do acórdão recorrido, qual seja, o fato de que, "sendo o mentor do golpe narrado na exordial que a seguir se apresenta, não é ele merecedor do benefício, juízo esse que é de alçada exclus iva do Ministério Público" (e-STJ fl. 474). Ademais, a defesa sustenta, de forma genérica, a ausência de limitação da retroatividade do ANPP ao momento do oferecimento da denúncia nos casos de desclassificação ou provimento parcial da pretensão punitiva, mas essa hipótese está dissociada da realidade dos autos, não havendo impugnação específica quanto à ocorrência de preclusão no caso concreto. Portanto, diante da fundamentação deficiente do recurso especial, incidem, por analogia, os óbices das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA E CRIME PRATICADO CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. IMPUGNAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inafastável a incidência da Súmula n. 283 do STF, pois não impugnados os fundamentos autônomos e suficientes à manutenção do acórdão, quais sejam, o fato do recorrente ser possuidor de maus antecedentes e reincidente, bem como pelo fato do crime ter sido praticado contra escola estadual. 2. A impugnação tardia de óbice de inadmissibilidade de recurso especial em sede de agravo regimental esbarra na preclusão consumativa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.391.284/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. DISPOSITIVO SEM FORÇA NORMATIVA PARA DESCONSTITUIR O ACÓRDÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. CONFISSÃO QUALIFICADA. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. A ausência de impugnação nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual, atrai a aplicação da Súmula n. 283 do STF. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.916.058/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA