AREsp 2441407 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na ausência de prequestionamento. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, nos termos do art. 155, § 3º, do Código Penal, substituída por prestação de serviços à comunidade. Sobreveio recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se alega, em síntese, violação dos arts. 28-A do CPP, 9º da CIDH, e 2º, parágrafo único, do CP, ao argumento, em suma, que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para negar a celebração do acordo de não persecução penal, haja vista tratar-se de norma híbrida passível de retroação mesmo diante de condenação. Requer, ao final, o sobrestamento deste feito e o provimento do apelo raro, a fim de "reconhecer a ilegalidade da inobservância da retroatividade do art. 28-A do CPP, para converter o julgamento em diligência, para oferta de ANPP ao Recorrente" (fl. 369). Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento deste agravo. O agravo é tempestivo e impugna os fundamentos da decisão agravada, pelo que passo ao exame do recurso especial. De início, cumpre ressaltar o descabimento do pedido de sobrestamento do presente feito até o julgamento pelo STF do HC n. 186/913/DF, porquanto não houve determinação daquela Corte nesse sentido. No mais, colhe-se trecho do acórdão dos embargos de declaração, no que interessa (fl. 328): .. In casu, compulsando-se os autos originários, observa-se que a denúncia foi recebida em 31/01/2019 (Evento 37 dos autos da ação penal) - antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, publicada em 24/12/2019, com entrada em vigor após o vacatio legis de 30 (trinta) dias. Ressalta-se que, embora se trate de alteração do Código de Processo Penal, é inegável a natureza mista do acordo de não persecução criminal, uma vez que o seu eventual cumprimento acarretará em extinção da punibilidade, de modo que, nos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, está sujeita ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica. Entretanto, não há qualquer indicativo de que a intenção do legislador fosse permitir o oferecimento do referido acordo nos processos em andamento quando já ultrapassado o marco do recebimento da denúncia - e menos ainda nos feitos que já se encontram na fase recursal. Além disso, outra importante consideração a ser feita é que a medida parece não coadunar com um dos principais propósitos do instituto, qual seja, o descongestionamento do Poder Judiciário. Logo, entender pela possibilidade de oferecimento do benefício nos processos em que já foi oferecida e recebida a denúncia seria uma medida incompatível com o referido pressuposto do instituto. .. Assim é que, sob todos os vieses analisados, conclui-se que não há como ser acolhido o pedido de sobrestamento e remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para a análise da possibilidade de acordo de não persecução penal - ANPP, na forma da Lei n. 13.964/19, no caso, uma vez que o feito já se encontra em fase recursal, com a condenação do ora embargante pela conduta tipificada no art. 155, § 3º, do Código Penal. .. Consignou o Tribunal de origem que, " a o contrário do que sustenta o embargante, não houve omissão no aresto embargado. Pelo contrário, as teses aventadas nas razões de recurso foram devidamente analisadas. Não se incluía, por outro lado, a questão relativa à possibilidade de oferecimento do benefício previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela novel Lei n. 13.964/19, tampouco a possibilidade de concessão de indulto, nos termos do art. 5º do Decreto 11.302/2022" (fl. 326). Assim, em que pese a Corte de origem ter trazido considerações quanto ao tema a título de obiter dictum, verifica-se que a controvérsia não foi objeto de efetivo debate, o que inviabiliza o seu conhecimento por este Tribunal, em virtude do óbice previsto na Súmula n. 211/STJ, segundo a qual, "inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". O entendimento do Tribunal local está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.970.026/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023). Assim, não tendo sido o pleito de retorno dos autos para fins de celebração do ANPP apresentado pela defesa na apelação, consiste em inovação recursal a sua alegação nos embargos de declaração. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCÊNDIO. ALEGAÇÃO DE VALOR EXACERBADO DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE DANOS MORAIS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ MANTIDA. NECESSIDADE DO PREQUESTIONAMENTO PARA ABERTURA DA VIA ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação de ofensa aos arts. 387, IV, do Código de Processo Penal - CPP e 59 do Código Penal - CP (valor exacerbado da indenização fixada a título de danos morais) não foi debatida pelo Tribunal de origem. Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Corte a quo consignou que a referida tese sequer foi apresentada nas razões do recurso de apelação defensivo, tratando-se de inovação recursal. 2. Nesse contexto, o requisito do prequestionamento pressupõe prévia análise da questão pelo Tribunal de origem, com emissão de juízo de valor acerca da tese trazida no recurso especial, o que não ocorreu no presente caso. Ademais, nas razões do apelo nobre, a defesa não se desincumbiu de comprovar que a Corte a quo contrariou o art. 619 do CPP. Incidência da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça mantida. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.123.211/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) Por fim, cumpre ressaltar a impossibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que a posição explanada a título de acréscimo pelo Tribunal estadual está em consonância com o entendimento desta Corte (Súmula n. 83/STJ), que admite a retroação da norma insculpida no art. 28-A do CPP até o momento do recebimento da denúncia, o qual, no presente caso, ocorreu em 31/1/2019 (fl. 103), anteriormente à vigência da Lei n. 13.964/2019. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA