HC 922669 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JONATHAN FONTANA contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que negou a remessa dos autos à primeira instância para que fosse analisado o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Consta dos autos que, em primeira instância, o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 400 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Interposta apelação defensiva, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso e redimensionou a sanção do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 180 dias-multa. A defesa alega, em síntese, que o Tribunal de origem indevidamente negou o pedido de remessa dos autos à primeira instância para análise de oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao paciente. Argumenta que a decisão do TJRS carece de fundamentação específica sobre o não preenchimento dos requisitos legais para o ANPP. A defesa sustenta que o paciente, condenado por tráfico de drogas privilegiado com pena inferior a quatro anos, é primário e sem antecedentes criminais, enquadrando-se nos critérios para a concessão do acordo. Ao final, requer a concessão da ordem para que os autos sejam remetidos ao Juízo de primeira instância a fim de que seja analisada a possibilidade de oferecimento do ANPP. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Conforme previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP), introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) pode ser proposto pelo Ministério Público nas hipóteses em que o investigado confesse formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima cominada seja inferior a quatro anos. No caso concreto, o paciente foi condenado pelo crime de tráfico privilegiado, tipificado no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). A sanção mínima prevista para este delito é de 1 ano e 8 meses, claramente inferior ao limite de 4 anos estabelecido pelo artigo 28-A do CPP para a oferta do ANPP. Embora exista recurso especial interposto pelo Ministério Público que ainda está pendente de julgamento por esta Corte Superior, circunstância que teria obstado a remessa dos autos à primeira instância - conforme decisão transcrita nesta impetração -, consoante dispositivo que rege o tema, deve-se considerar a sanção mínima abstrata prevista para o delito de tráfico privilegiado. Assim, a existência de recurso especial não impede a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP, uma vez que a avaliação deve se basear na pena mínima prevista na legislação para o crime em questão e não na pena concretamente aplicada na sentença condenatória, que ainda pode ser modificada. O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a aplicação do ANPP deve considerar o enquadramento jurídico do delito e a pena mínima em abstrato, conforme demonstrado no AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 26/2/2024. O precedente destaca que a pena mínima em abstrato deve ser considerada para a aplicação do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da dosimetria da pena. A propósito, confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) Ademais, o instituto do ANPP visa à eficiência e à celeridade processual, evitando a judicialização desnecessária de crimes que podem ser resolvidos de forma consensual, promovendo a reparação dos danos e a reeducação do infrator. Este objetivo é atendido no caso concreto, uma vez que a pena mínima em abstrato para o tráfico privilegiado é compatível com os requisitos estabelecidos pelo artigo 28-A do CPP. Portanto, deve-se reconhecer a possibilidade de oferecimento do ANPP ao paciente, considerando que a sanção mínima prevista para o tráfico privilegiado é de 1 ano e 8 meses, inferior ao limite de 4 anos estabelecido pela legislação. A existência de recurso especial não altera essa condição, sendo viável a aplicação do ANPP para promover uma resolução mais célere e eficiente do caso. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a o rdem de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Juízo de primeira instância, para que seja aberta a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao paciente, caso presentes todos os requisitos necessários para tanto. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Após, dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA