RHC 174089 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por GABRIEL CABRAL DA ROSA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (HC n. 5056870-68.2022.8.24.0000/SC). Consta dos autos que o recorrente foi denunciado, mas sentenciado absolvido, pela prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006. Segundo o feito conexo, o AREsp n. 2.439.130/SC, o recorrente restou condenado, após reforma da absolvição em segundo grau, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados na razão mínima legal, por infração ao previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. No presente recurso ordinário, a defesa alega que o recorrente estaria sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado na negativa de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, após recusa no oferecimento do acordo de não persecução Penal (ANPP) pelo promotor atuante em primeiro grau. Sustenta que o Ministério Público não se insurgiu quanto à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual entende que o recorrente preenchia os requisitos para a celebração do ANPP, mesmo após a apresentação das alegações finais. Aduz que a instrução da ação penal originária demonstrou que o recorrente é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica às atividades criminosas o que entende constituir alteração da situação fático-probatória que permite o oferecimento do ANPP de forma retroativa. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja determinada a a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público para análise do cabimento da proposição do ANPP. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso no parecer de fls. 203-211. É o relatório. DECIDO. Conforme consta, a defesa se insurge contra o indeferimento de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, após a negativa de oferecimento do acordo de não persecução penal em primeiro grau, por falta de requisitos legais. O Tribunal de origem denegou a ordem no habeas corpus originário pelos seguintes fundamentos (fls. 162-163): "Sobre o caso em apreço, extrai-se que o paciente responde a processo pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto na Lei 11.343/2006. Com a regular instrução do feito sobreveio alegações finais por parte do Ministério Público, oportunidade em que o representante ministerial não se insurgiu quanto à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois preenchidos seus requisitos. Assim a defesa alega que como a acusação reconheceu a possibilidade de aplicação do redutor, a mudança da situação fático-processual conduz ao preenchimento dos requisitos objetivos necessários para oferecimento do ANPP. Em razão disso, a defesa requereu o retorno dos autos ao Ministério Público para que se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (evento 94). (..) Em acurada análise dos autos, verifica-se que o pleito defensivo não comporta acolhimento. Isso porque, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "tal requerimento, por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Público, considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público." (STJ, AgRg no RHC 152756/SP, rel. Des. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.09.2021). A Suprema Corte brasileira também já teve a oportunidade de avaliar a questão, oportunidade em que estatuiu que "não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negociai no processo penal" (STF, HC 194677, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.05.2021). In casu, o Ministério Público oficiante no feito entendeu que o recebimento da denúncia, aliado à ausência de confissão da prática delitiva, constituem óbice ao oferecimento do acordo, razão pela qual se manifestou contrariamente ao pedido (evento 97 dos autos de origem). Por conseguinte, a magistrada singular constatou que não estariam presentes os requisitos legais que ensejam a propositura do aludido benefício, motivo pelo qual deixou de encaminhar os autos ao Órgão Superior do Ministério Público com a finalidade de revisão do pleito. Por tal razão, manifesta a inadmissibilidade na obtenção do acordo, não se vislumbra óbice ao prosseguimento dos autos originários à revelia da transação" (grifei). Assim, o recorrente não fazia jus ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal porque não cumpria os requisitos legais, em especial, porque o recorrente não confessou a prática da infração penal à época. Vejamos a redação do dispositivo invocado: "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (..) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código" (grifei). No caso concreto, não obstante justificada a impossibilidade de oferecimento do benefício pelo Ministério Público, convém ressaltar que a propositura do acordo tampouco constituiria um direito subjetivo do acusado. Nesse sentido: "O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição" (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023). Sendo assim, cumpre ao Ministério Público, titular da ação penal pública, decidir sobre a possibilidade, ou não, do acordo de não persecução penal, desde que de forma fundamentada, não cabendo ao Poder Judiciário revisar o mérito legalmente embasado exarado pelo Ministério Público, nem mesmo forçá-lo a uma eventual oferta. Aqui, o Ministério Público deixou de apresentar o ANPP, sob os seguintes fundamentos (fl. 162): "A denúncia já foi recebida, o que impede a concessão da benesse ao acusado. Além disso, tem-se que o acusado nem sequer confessou os fatos em nenhuma das fases processuais, sendo que a confissão de trata de requisito objetivo para a concessão do benefício." A defesa, então, requereu a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, para avaliar a possibilidade de oferecimento do ANPP no caso, nos termos do artigo 28- A, § 14, do CPP, mas o pedido foi indeferido pelo j uízo, ao argumento de que (fl. 162): "O entendimento jurisprudencial atualmente preponderante é pela limitação da retroatividade até o recebimento da denúncia, bem como que "As tratativas quanto aos termos e a formalização do acordo de não persecução penal devem ocorrer no âmbito do Ministério Público, nos moldes da Resolução CNMP 181/2017" (Orientação n. 2, de 11 de novembro de 2020, atualizada em 18/1/2021), não cabe a este Juízo, na atual conjuntura jurisprudencial, determinar ao Ministério Público a adoção de um ou outro posicionamento." Dessa forma, a negativa de remessa dos autos à instância superior do Ministério Público não configura constrangimento ilegal, especialmente nos casos em está evidente a ausência dos requisitos legais que possibilitariam a celebração do referido acordo, como ocorreu na espécie. Nesse sentido: "O indeferimento da remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público para avaliar possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal justifica-se pela contumácia do réu na prática de crimes contra a honra, impedimento de ordem objetiva, previsto no art. 28-A, § 2º, II, do CPP" (AgRg no RHC n. 175.650/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/10/2023). "Não há ilegalidade que justifique a ordem de habeas corpus, porque o próprio Ministério Público (agravante) deixou de oferecer o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, "tendo em vista que o denunciado não confessou a prática do crime, além de possuir maus antecedentes" (..), e ainda "o denunciado ostenta registro policial pela prática de delito contra liberdade sexual, posse de drogas, ameaça e várias ocorrências por furto qualificado, evidenciado, em tese, habitualidade em delitos contra o patrimônio - o que, ademais, tornaria inócua a proposição de remessa ao PGJ, uma vez que o MPRS já firmou orientação no sentido de afastar a aplicação do instituto nestas hipóteses (Provimento nº 01/2020-PGJ, art. 3º, IV)". O Juízo de 1º grau, analisando as razões invocadas, e, de forma fundamentada, negou o envio dos autos à instância revisora, em razão de ter sido devidamente apontado pelo Ministério Público o não preenchimento dos requisitos pelo agente como fundamento para a recusa da apresentação da proposta" (AgRg nos EDcl no RHC n. 163.417/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Des. Convocado do TJDFT, DJe de 15/9/2023, grifei). "O acordo de não persecução penal é fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. O pretendido acordo deixou de ser ofertado em razão do Ministério Público ter considerado estarem ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para a proposição, tendo sido destacado que a ré não confessou a infração. Outrossim, descumprido um dos requisitos objetivos do ANPP (a confissão, neste caso), não é cabível a remessa para o órgão superior do Ministério Público. "Uma vez exercido o direito de solicitar a revisão, cabe ao Juízo avaliar, com base nos fundamentos apresentados pelo Parquet, se a recusa em propor o ajuste foi motivada pela ausência de algum dos requisitos objetivamente previstos em lei e, somente em caso negativo, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral" (HC n. 664.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021)" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/5/2023, grifei). Ademais, como bem destacado pelo MPF nestes autos (fl. 207): "Portanto, no caso, em razão do não oferecimento do ANPP, tendo em vista o recebimento da denúncia e a ausência de confissão do réu, caberia ao investigado requerer, antes do oferecimento da denúncia, a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público, como dispõe o § 14 do art. 28-A, do Código de Processo Penal, de modo que, mantendo-se inerte a defesa, opera-se a preclusão." Por fim, imperioso mencionar que o recorrente já foi condenado em grau de apelação e sem a imposição da forma privilegiada no tráfico, embora a irresignação defensiva nestes autos (vide o AREsp n. 2.439.130/SC neste STJ). Ante o exposto, não constatada a flagrante ilegalidade, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA