HC 922175 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCOS ROBERTO DE OLIVEIRA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1500014-76.2020.8.26.0593). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime aberto, e 208 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 124): Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Recurso da Defesa buscando a declaração de nulidade do processo porque indeferido pedido de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e, no mais, pretende a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, bem como afastamento da pena de perdimento de motocicleta e numerário apreendidos. Preliminar afastada. Ausência de requisitos legais para a concessão do que se pretende. Crime hediondo, pena privativa superior a 4 anos, além de ultrapassagem do momento oportuno para tal pleito. Entendimento dos C. STF e STJ. Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Acusado preso em flagrante Apreensão de 08 invólucros plásticos contendo cocaína em pó Policiais Militares que esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas Tráfico de drogas consumado, sendo inviável a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes. Dosimetria - Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal Manutenção da pena na segunda etapa, diante da ausência de agravantes ou atenuantes Na fase derradeira, a r. sentença aplicou a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Manutenção do regime aberto e das penas substitutivas. Não acolhimento do pleito de restituição de motocicleta e dinheiro apreendidos. Questão preliminar rejeitada. Recurso Defensivo desprovido. No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que o acordo de não persecução penal foi indeferido com base em fundamentos inidôneos. Assevera que o magistrado de origem não deu vista dos autos ao Ministério Público, indeferindo o pleito da defesa sob os fundamentos que a pena mínima do delito de tráfico é superior a quatro anos e que não houve confissão. Diz que em sede de alegações finais a defesa novamente requereu a remessa dos autos ao Ministério Público para tal fim, não obstante o juiz de primeiro grau asseverou que incabível o oferecimento do acordo de não persecução penal após recebida a denúncia e reiterou que a pena mínima do delito de tráfico supera quatro anos. Nesse contexto, afirma que o magistrado de primeira instância usurpou função do Ministério Público, uma vez que a competência para analisar acerca da proposta de ANPP não é do magistrado, e sim do órgão acusatório, nos termos do art. 28-A, do CPP .. (e-STJ fl. 7) e que o recebimento da denúncia ou mesmo a prolação de sentença não esvaziam a finalidade do referido acordo. Pugna, liminarmente, pela suspensão da execução da pena e, no mérito, que seja determinada a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, tornando sem efeito o trânsito em julgado da condenação e suspendendo a execução da pena (e-STJ fl. 13). A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 143/145). O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem, nos seguintes termos (e-STJ fls. 152/155): EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Condenação por tráfico privilegiado. Pleito de remessa dos autos ao Ministério Público para propositura do acordo de não persecução penal. Desnecessidade. Impossibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP aos feitos já sentenciados. Precedentes do STJ e do STF. Parecer pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Busca-se, no presente feito, a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de se manifestar sobre a propositura do acordo de não persecução Penal. A Corte de origem assim decidiu quanto ao tema (e-STJ fls. 125/127): Inicialmente, o pleito da Defesa, de retorno dos autos ao Ministério Público para oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal, não comporta acolhimento. O referido acordo não é direito subjetivo do réu, mas ato discricionário do Promotor de Justiça. Lembre-se, por oportuno, ainda, que a aplicação do artigo 28 pelo Magistrado pressupunha dissenso com a decisão do Parquet, o que não ocorre na hipótese. Ademais, tal acordo se mostra incabível em delitos de tráfico de drogas, conforme Enunciado 21 da PGJ-CGMP, sobre a Lei 13.964/19. A Lei 13.964/19, publicada em 24/12/2019, alterou o Código de Processo Penal, nele inserindo o art. 28-A, in verbis: "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Minist ério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (..) O delito aqui tratado tem pena superior a 04 anos, o que, de plano, impede a concessão do pleito. Ademais, neste momento processual não se cogita de aplicação do acordo de não persecução penal, porque a própria persecução penal já foi encerrada, sendo definida a responsabilidade criminal do acusado. Ademais, uma interpretação teleológica do art. 28-A do Código de Processo Penal indica que a finalidade do dispositivo é de reduzir o número de demandas processuais criminais, bem como "afastar eventual constrangimento decorrente de desnecessária submissão do agente às agruras de uma instrução criminal", situações que, irremediavelmente, já ocorreram quando da prolação da r. sentença condenatória. No mais, a própria disposição topográfica do instituto gera a interpretação de que a proposição do acordo deve se dar logo após o encerramento da fase investigatória, quando não for o caso de arquivamento dos autos de Inquérito Policial. O C. STF também já decidiu recentemente que "..O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e recebimento da denúncia. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual. (..) STF AgRg no HC 191.464/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, j. 10.11.2020) (destaquei). Sendo assim, s.m.j., entendo que não é viável, no caso dos autos, falar-se em acordo de não persecução penal, inclusive diante da fase processual em que se encontram. Não obstante o entendimento veiculado pela Corte de origem, verifica-se que apesar de imputada ao paciente a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, foi ele condenado na forma do art. 33, § 4º, do aludido diploma legal (e-STJ fls. 96/105), tendo a sentença sido mantida pelo Tribunal local (e-STJ fls. 124/139). Em casos tais, o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado, de modo que cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para que avalie acerca da propositura do acordo de não persecução penal. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que o Ministério Público se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Publique-se. EMENTA