REsp 2051812 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS FERREIRA DA SILVA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido na Apelação Criminal n. 0000486-36.2015.8.26.0106, assim ementado (fl. 2491): Estelionatos recursos repassados pela vítima desvirtuados do propósito social por ela almejado - suficiência de provas condenação mantida admissão de parte das condutas como crimes únicos, voltadas ao mesmo objetivo e decorrentes de único meio fraudulento continuidade delitiva identificada para dois dois delitos, em concurso material com o remanescente, distante no tempo parcial provimento ao recurso para redução das sanções e fixação do regime inicial semiaberto. O Juízo de primeiro grau condenou o recorrente como incurso, por cinco vezes, no art. 171, caput, na forma do art. 69, ambos do Código Penal, a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 60 (sessenta) dias-multa (fls. 2135-2141). A Corte de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para admitidos como únicos parte dos crimes e reconhecida a continuidade delitiva entre dois deles, estabelecer as penas de Lucas Ferreira da Silva em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e multa de 26 (vinte e seis) diárias (fl. 2490). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 2532-2536). Nas razões do recurso especial, a Defesa alega violação dos arts. 28-A, 217, 370, § 1º, e 600, § 4º, do Código de Processo Penal; 33, §§ 2º, alínea "c", e 3º, 44, 59 e 171, do Código Penal, aduzindo para tanto que: i) tendo a Corte estadual dado provimento em parte ao apelo defensivo e reduzido a pena definitiva a patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, tornaram-se presentes todos os requisitos objetivos para o oferecimento do acordo de não persecução penal; ii) o feito é nulo, haja vista a retirada o réu da sala de audiências sem justificativa idônea e sem a tentativa, primeiramente, da realização de audiência por meio de vídeo conferência; iii) a negativa, por parte do magistrado de primeiro grau, do pleito defensivo de apresentação das razões do apelo em segundo grau foi injustificada, em evidente prejuízo à chamada "Teoria da Perda de uma Chance"; iv) a inclusão do recurso de apelação em pauta virtual e o julgamento sem prévia informação do advogado impediu a entrega de memoriais pela Defesa e a realização de sustentação oral, destacando-se a Resolução Interna n. 549/2011 do Tribunal a quo é ilegal e afronta a Súmula n. 431 do STF; v) a natureza negocial das relações entre o recorrente e a suposta vítima, bem como a perfeita ciência desta em relação a todos os contornos do negócio jurídico entabulado, afasta a tipicidade da conduta, máxime quando o oportuno bloqueio dos valores doados pela ofendida afastou a ocorrência prejuízos; vi) o suposto prejuízo de grande momenta decorrente da infração, a par de não ter ocorrido em virtude do eficiente bloqueio dos valores doados pela vítima ao recorrente, constitui decorrência lógica do crime de estelionato e, portanto, não justifica o aumento da pena-base pela valoração negativa da vetorial consequências do crime; vii) o acusado é primário e de bons antecedentes, motivo pelo qual não se justifica a imposição de regime mais gravoso que o previsto em lei com fundamento em alegados prejuízos que, se tivessem ocorrido, seriam inerentes ao próprio tipo penal; viii) fixada a pena em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo o acusado primário e de bons antecedentes, bem como cometida a infração sem violência ou grave ameaça estão presentes todos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, não tendo o acórdão indicado fundamentos idôneos para negar a medida. Contrarrazões às fls. 2603-2625. O recurso especial foi admitido (fl. 2642). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial (fls. 2651-2660). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. De pronto verifico que o eventual acolhimento da tese de violação do art. 28-A do Código de Processo Penal pode ensejar a prejudicialidade dos demais temas objeto de insurgência, motivo pelo qual da questão conheço em primeiro lugar. Opostos embargos de declaração na origem, a Corte estadual negou a abertura de vista dos autos ao Parquet para o eventual oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, aos seguintes fundamentos (fls. 2533- - grifamos): Quanto ao acordo de não persecução penal, firmou-se entendimento nas cortes superiores de que incabível o instituto nos casos em andamento por fatos prévios à nova regulamentação, introduzida pela Lei 13.964/2019, mormente quando ausente confissão do réu, outro dos pressupostos legais, como na hipótese. Logo, descabia abordar o tema. "Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (D Je 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (D Je 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (D Je 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. Na mesma linha, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada em sede de apelação criminal, como na espécie (E Dcl no AgRg no AR Esp 1807393/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, D Je 13/04/2021)". Acerca do benefício legal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 18/09/2024, ao encerrar o julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, deliberou que, ainda não transitada em julgado a condenação criminal, é cabível a celebração de acórdão de não persecução penal. Ainda pendente de publicação o acórdão em voga, transcrevo a respectiva ata de julgamento: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024. Conforme se percebe, a Excelsa Corte, em divergência com a orientação palmilhada por este Superior Tribunal de Justiça, concluiu que o recebimento da denúncia ou mesmo a prolação de sentença penal condenatória não impede que o membro do Ministério Público com atribuições para tanto, ofereça o ANPP, sendo o art. 28-A do CPP aplicável a todos os processos em que ainda não se consumou o trânsito em julgado do édito condenatório. Firmou, ademais, a tese de que a prévia confissão da prática delitiva não constitui requisito para se abrir a oportunidade negocial entre o acusado e o titular da ação penal, podendo a assunção da prática delitiva ocorrem no bojo do acordo. Na espécie, praticado crime de estelionato, que se consuma sem violência ou grave ameaça, e fixada pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, estão presentes, salvo melhor juízo, os requisitos para o oferecimento do acordo de não persecução penal, sendo necessário o sobrestamento do feito e do prazo prescricional até que o membro do Ministério Público estadual dotado de atribuições, manifeste-se de maneira fundamentada sobre a possibilidade do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial, a fim de sobrestar os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem na Apelação Criminal n. 0000486-36.2015.8.26.0106 e suspender o curso da prescrição penal, bem como determinar a intimação do Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo a fim de que submeta ao respectivo membro ou colegiado a analise da possibilidade de oferecimento do acórdão de não persecução penal em favor do recorrente Lucas Ferreira da Silva. Informe-se, com urgência. Publique-se. Intime-se. EMENTA