HC 965493 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de GUILHERME LEMES DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Processada a acusação, sobreveio sentença que julgou procedente a exordial acusatória para condenar o paciente, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e de pagamento de 166 dias-multa, fixados no menor valor unitário, sendo a pena corpórea substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Interposta apelação visando à remessa dos autos ao Ministério Público para analisar a possibilidade de oferecer Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, nos termos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, o recurso foi improvido. Em vista disso, a presente impetração, em que a Defensoria Pública sustenta a nulidade do feito, haja vista a negativa do Tribunal local em abrir a possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal, por entender que o tráfico privilegiado não havia sido descrito na denúncia. Aduz que, no presente caso, ao contrário do que fundamentado no acórdão, com a desclassificação da imputação do paciente para aquela do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornou-se possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, de Acordo de Não Persecução Penal. Requer seja concedida a ordem para reconhecer a nulidade do acórdão, a fim de oportunizar ao paciente a remessa dos autos ao Ministério Público para que este se manifeste acerca de eventual interesse no oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal. Prestadas informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 344-349). É o relatório. Após atenta análise dos autos, entendo que assiste razão à defesa. Com efeito, a defesa alega que os pacientes possuem o direito de obter proposta de Acordo de Não Persecução Penal, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 3-13). A exordial acusatória foi oferecida em 5/5/2023 (fl. 154), o que se subsume à Lei n. 13.964/2019, e a possibilidade de ANPP não foi avaliada na origem, uma vez que a acusação entendeu incabível a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Realizada a desclassificação da conduta na sentença, o Tribunal de origem, em apelação, afastou a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, por entender que (fls. 20-22): Preliminarmente, insurge a Defesa contra a negativa do Ministério Público em oferecer acordo de não persecução penal ao réu, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal. Salienta que o ANPP é direito subjetivo do acusado, que preenche, no caso, os requisitos necessários para tanto. Todavia, em que pese a combatividade defensiva, vejo que razão não lhe assiste. Em primeiro lugar, porque, ao contrário do entendimento sustentado pela Defensoria Pública, certo é que o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual o acordo de não persecução penal não é direito subjetivo do réu, sendo cabível apenas nos casos em que o Ministério Público entenda pela sua adequação para fins de reprovação e prevenção do crime praticado. .. Em segundo lugar, porque, no caso concreto, o órgão ministerial deixou devidamente consignadas as razões pelas quais optou pelo não oferecimento do ANPP ao réu, conforme se verifica da própria denúncia (documento de ordem n. 02, fls. 07/08): .. De fato, o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, antevê pena privativa de liberdade mínima de 05 (cinco) anos de reclusão, ultrapassando o limite de 04 (quatro) anos previsto no art. 28-A, caput, do CPP, o que inviabiliza o oferecimento do acordo. Além disso, vale ressaltar que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos não possui aplicação automática, sendo necessária a produção de provas ao longo da instrução processual para que se possa concluir pelo preenchimento de seus requisitos, ou seja, para averiguarmos se o réu vinha, ou não, se dedicando às atividades criminosas com habitualidade. Por isso, não poderia o Parquet, ao tempo do oferecimento da denúncia, concluir pela possibilidade de aplicação da minorante em questão e, de plano, propor o benefício despenalizador. Ademais, no caso concreto, a persecução penal encontra-se exaurida, estando o feito já sentenciado e em fase recursal, sendo inadequada a reabertura da discussão a respeito da possibilidade de proposta do ANPP nesse momento. Afinal, trata-se de um instituto de natureza pré-processual, que visa, justamente, evitar o ajuizamento de ação penal, como forma de economia de tempo e de recursos do Poder Judiciário. Fica, portanto, preclusa a pretensão defensiva de firmamento do acordo de não persecução penal, uma vez que, ao tempo da análise efetuada pelo Parquet, não estavam presentes os requisitos dispostos no art. 28-A, caput, do CPP. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a desclassificação da figura do tráfico, prevista no caput do art. 33 da Lei de Drogas, para a de tráfico privilegiado, regido pelo § 4º do mesmo dispositivo legal, autoriza a análise pelo Ministério Público sobre o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal, uma vez que reduz a pena, em análise abstrata, a patamar inferior a 4 anos de reclusão. Observam-se, a propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. 2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS COM INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ATINENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO BOJO DO HC N. 224.936/SC. POSTERIOR NEGATIVA DE OFERECIMENTO DO ANPP PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR A PERTINÊNCIA DA MOTIVAÇÃO APRESENTADA PELO PARQUET. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 2. Na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. 3. Nessa linha de intelecção, Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos motivos elencados pelo Parquet para negar o benefício em razão da ausência do pressuposto subjetivo e determinar a sua realização (AgRg no RHC n. 181.130/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023). 4. Com efeito, não se desconhece o recente julgado do STJ (HC n. 822.947/GO), julgado em 27/6/2023, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. Contudo, o caso dos autos apresenta particularidade que o distingue (distinguishing) do referido precedente, visto que, ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do privilégio previsto pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o Parquet, após o exame do caso concreto, inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto (paciente condenado pelo crime de tráfico interestadual de drogas, mediante a remessa, por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de dois tipos diversos de entorpecentes, para destinatário localizado em diferente Estado da Federação), o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal. 5. Portanto, no caso em exame, inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto. 6. Por fim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, cumpre ressaltar que o E. Ministro Nunes Marques, no julgamento do HC n. 224.936/SC (e-STJ fls. 23/27), não reconheceu o cumprimento integral dos requisitos legais previstos no art. 28-A do CPP pelo recorrente, mas apenas reconheceu a aplicação retroativa do instituto e determinou a remessa dos autos à origem para que o Parquet examinasse a possibilidade de propositura do acordo almejado, o que foi devidamente cumprido, embora a solução adotada pelo órgão acusatório não tenha atendido aos anseios da defesa. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Ademais, segundo a conclusão recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou-se a controvérsia a respeito da retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal. Na ocasião, foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. Reforçando tal compreensão, em recente julgamento, a Terceira Seção desta Corte de Justiça pronunciou-se, em recurso repetitivo, a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende da ementa a seguir: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifei.) No caso, a defesa suscitou o cabimento do ANPP nas razões de apelação e na presente impetração, antes, portanto, do trânsito em julgado da condenação. Desse modo, não se pode negar ao acusado a possibilidade de aplicação do instituto despenalizador, conforme os precedentes apontados, considerando as implicações que disso podem advir, especialmente no que diz respeito à folha de antecedentes. Ante o exposto, concedo a ordem para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a fim de que provoque o Ministério Público estadual para verificar a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA