HC 964982 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL GAIOTTO DE SOUZA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação n. 1525358-82.2023.8.26.0228, assim ementado (fl. 12): APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. Inviabilidade. Recusa do Ministério Público concretamente fundamentada, de modo que não poderia esta Turma Julgadora compelir o órgão ministerial a realizar a proposta para o benefício. Dosimetria. Pena fixada no mínimo legal e reduzida na fração de 3/5, diante da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade de fixação do referido benefício no grau máximo, diante da considerável quantidade de maconha (643,4g), apreendida com o réu. Regime inicial aberto devidamente fixado. Pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. Negado provimento ao recurso. Consta nos autos que o paciente foi condenado, em 24/06/2024, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, regime aberto, substituída nos termos do artigo 44 do Código Penal, por 02 (dois) anos de prestação de serviços gratuitos à comunidade ou entidade pública, cujas atividades serão fixadas pelo Juízo das Execuções, em conformidade com as vagas existentes e o pagamento de 210 (duzentos e dez) dias-multa (fls. 44/50). Interposto Recurso de Apelação pela Defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls. 11/24). Sustenta a Defesa a ocorrência de constrangimento ilegal, argumentando que não foram apresentados fundamentos idôneos para o não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, entendendo que o paciente preenche os requisitos legais. Assevera que o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, demonstra que a quantidade de drogas foi considerada irrelevante para desqualificar a natureza privilegiada do crime (fl. 06). Entende que o Ministério Público, ao imputar inicialmente o artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ao paciente, praticou overcharging (fl. 07). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público, a fim de que seja analisada a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP ou, subsidiariamente, a concessão de ofício da ordem. . O pedido liminar foi indeferido (fls. 62/64). As informações foram prestadas (fls. 69/92). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 94/99). É o relatório. DECIDO. O pleito não prospera. O Tribunal de origem consignou (fls. 13/20): .. O apelante foi condenado porque, em 30 de agosto de 2023, por volta das 08h50, tinha em depósito, no interior de sua residência, 643g de maconha, para entrega ao consumo de terceiros, substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, na data dos fatos, policiais civis diligenciaram até o local dos fatos, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido para apurar o suposto envolvimento do apelante em organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, e lograram êxito em localizar as drogas acima descritas no interior da residência do réu. Cumpre asseverar que a materialidade e a autoria criminosa restaram demonstradas a partir do conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram objeto de impugnação no apelo defensivo. A irresignação da Defesa se restringe ao não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, bem como à pena aplicada, razão pela qual passo à análise das sobreditas teses. Insta consignar que não se revela cabível o reconhecimento do direito do acusado ao acordo de não persecução penal. Como é cediço, a Lei n. 13.964/19 introduziu no Código de Processo Penal a figura do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do referido diploma legal, o qual passou a prever que: .. Discorrendo sobre o referido instituto, ensina Renato Brasileiro que "cuida-se de negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente pelo menos em regra, pelo juiz das garantias (CPP, art. 3º-B, inciso XVII, incluído pela Lei n. 13.964/19) , celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso devidamente assistido por seu defensor , que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, leia-se, não oferecer denúncia, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida." No presente caso, após as alegações finais da Defesa, requerendo a propositura da realização do Acordo de Não Persecução Penal, o membro do Ministério Público consignou que não seria caso de propositura do referido acordo, posto que o apelante, na fase inquisitiva, não confessou os fatos, conforme consta a fls. 09 (mídia digital). Além disso, o d. Procurador de Justiça aduziu que o réu não faz jus à referida benesse ante a quantidade de droga localizada em seu poder (693g de maconha), mencionando que "tal acordo não se mostraria medida suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o princípio da proporcionalidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente" (fls. 316). Assim, diante da recusa fundamentada do Ministério Público de primeira instância em oferecer o acordo de não persecução penal e de sua manutenção pelo E. Procurador Geral de Justiça, não cabe ao Poder Judiciário a substituição do órgão acusatório e titular da ação penal (art. 129, inciso I, CF), sob pena de indevida ingerência nas funções institucionais do parquet. A propósito, não vislumbro cabível eventual questionamento pelo Poder Judiciário dos motivos que levaram o Ministério Público ao não oferecimento do acordo de não persecução penal. Isso porque o Código de Processo Penal reservou ao Poder Judiciário apenas a análise dos preenchimentos dos requisitos legais do instituto e a sua homologação (art. 28-A, §§ 4º a 8º, do Código de Processo Penal). Importa registrar que, em casos análogos, assim vem decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça: .. Portanto, diante da recusa fundamentada pelo Ministério Público em não oferecer o acordo de não persecução penal, não poderia esta Turma Julgadora compelir o órgão ministerial a realizar a proposta para o benefício. O Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, é um negócio jurídico pré-processual, que pode ser realizado entre o Ministério Público e o investigado, devidamente assistido por um Defensor. Esta Corte Superior entende que O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo entendeu que o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP não seria cabível por não ter o denunciado confessado os fatos e por entender que o acordo não seria suficiente à reprovabilidade e prevenção do crime, pois violaria o princípio da proporci onalidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente (fl. 17). Assim, o Tribunal de origem concluiu que diante da recusa fundamentada do Ministério Público de primeira instância em oferecer o acordo de não persecução penal e de sua manutenção pelo E. Procurador Geral de Justiça, não cabe ao Poder Judiciário a substituição do órgão acusatório e titular da ação penal (art. 129, inciso I, CF), sob pena de indevida ingerência nas funções institucionais do parquet (fls. 17/18). O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte, pois, bem fundamentado o critério subjetivo, o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara da investigação, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. NÃO OFERECIMENTO DO ANPP. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento jurisprudencial (..), em homenagem ao art. 563 do CPP, no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Precedentes. (AgRg no HC n. 910.142/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024). 2. Consoante dispõe a Súmula n. 523/STF, No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Na hipótese, o agravante foi condenado como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 e foi representado em todos os atos do processo, não tendo demonstrado nenhum prejuízo, bem como não sendo possível concluir que o réu estava indefeso ou sua defesa foi deficiente. 3. Esta Corte Superior entende que O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). 4. Ademais, esta Corte já se posicionou no sentido de que, "Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)(AgRg no RHC n. 185.308/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 5. No tocante ao pedido de alteração da dosimetria da pena, considerou o Tribunal de origem que as circunstâncias do crime ficaram dentro do parâmetro de normalidade para o tipo penal, porém as consequências do delito apresentaram gravidade acima do normal, uma vez que a ação do agravante causou prejuízo de grande monta aos cofres públicos: R$ 925.519.17 (novecentos e vinte e cinco mil, quinhentos e dezenove reais e dezessete centavos). Devidamente justificado o aumento da pena-base, não se constata constrangimento ilegal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.056/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024 - grifamos) Ademais, o entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com a desta Corte quanto aos critérios para a celebração do ANPP: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONFISSÃO FORMAL. AUSÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é instituto despenalizador, que tem por objetivo mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a que está sujeito o Ministério Público. Não se trata, portanto, de direito subjetivo do réu, mas sim de uma faculdade do órgão acusador, a quem compete, uma vez preenchidos os requisitos legais, deliberar sobre ser a medida necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, deverão ser analisados os seguintes requisitos: i) confissão formal e circunstancial da prática da infração penal; ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e iii) necessidade e suficiência da medida para reprovação e prevenção do crime. 2. Esta Corte Superior, de fato, possui entendimento no sentido de que, "configuradas as demais condições objetivas, a propositura do acordo não pode ser condicionada à confissão extrajudicial, na fase inquisitorial" (STJ, HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe 18/8/2022). 3. No entanto, constou do acórdão que, "após o ajuizamento da ação penal, o denunciado não admitiu a prática delitiva e não manifestou que pretende confessá-la. Portanto, como Rogério de Souza Torrente, até o momento, não confessou formal e circunstancialmente o cometimento do crime, inviável a propositura do acordo de não persecução penal". 4. "A confissão é indispensável à realização do acordo, por ser o que revela o caráter de justiça negocial do ANPP." (AgRg no HC n. 879.014/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 193.349/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO PENAL. ANPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO AO ANPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A irresignação da Defesa não merece prosperar, pois não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema. 2. Não há direito subjetivo do investigado ao ANPP. Cabe ao Ministério Público a opção de ofertá-lo ou não, conforme análise do caso concreto, caso preenchidos os requisitos legais, e se considerar necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.056.036/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DIREITO SUBJETIVO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual não há direito subjetivo do réu à celebração do ANPP, cabendo ao órgão de acusação, exercendo sua discricionariedade de maneira motivada, optar pela oferta ou não da proposta do acordo, com possibilidade de controle pelo órgão superior do Ministério Público na forma do art. 28-A, § 14, do CPP. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.545.491/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.) Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA